ATS, 2 de Marzo de 2016

1. La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 457/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 228/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife.

2. Por Diligencia de Ordenación de 30 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

3. Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Fabiola Jezzabel Simón Bullido (sustituida por la procuradora Victoria Brualla Gómez de la Torre), en nombre y representación de Palerm y Tabares de Navas, S.L.P., como parte recurrida.

4. Por Providencia de fecha 9 de diciembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

   5 . Mediante escrito de 11 de enero de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida, por escrito de 22 de diciembre de 2015, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:

   i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

   ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato marco de operaciones financieras y contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés (swap flotante bonificado) suscritos el 31 de julio de 2008. La pretensión se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.

   iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.

   En la sentencia de segunda instancia se declara que los contratos se concertaron coincidiendo con la firma de una póliza de crédito, en la misma fecha y notaría, a iniciativa del banco demandado, sugiriendo al cliente que tenían una finalidad de cobertura para estabilizar el tipo de interés (de protección frente a las subidas y las bajadas de los tipos de interés), pero sin que se le diera una información precisa del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencia de la bajada de los tipos. No se realizó un test de conveniencia ni de idoneidad -indica que entre la documental aportada con la demanda se encuentra un denominada test conveniencia, firmado sin rellenar, suscrito en blanco-. Los términos del contrato eran de difícil comprensión, y requerían determinados conocimientos que no se advierten en el administrador de la entidad actora, sociedad de carácter profesional que tiene por objeto el ejercicio de la profesión de arquitecto. Considera que el hecho de que contratase otros productos con la entidad demandada (contratos de opción sobre dólar y petróleo), e incluso con otras entidades financieras, no puede presuponer que tuviera que conocer el funcionamiento de los contrato de permuta financiera, ni por ello atribuir al administrador tener una formación financiera que le permitiera discernir, frente a la información desviada que le fue ofrecida, las consecuencias y el contenido de los contratos, ni que las pérdidas pudieran alcanzaran el importe al que aquí ascendió.

2. El contenido del escrito de interposición de los recursos es, en síntesis, el siguiente:

   i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

   El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento: requisitos que han de concurrir para su apreciación (esencialidad, excusabilidad y nexo causal) y excepcionalidad de los vicios del consentimiento como invalidantes del contrato.

   El motivo segundo se basa en la inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 CC , que exige una moderada aplicación de la nulidad de los contratos por contravención de normas imperativas. Se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS de 18 de junio de 2002 , 9 de mayo de 2005 , 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007 .

   El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final, en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente esta contradicción se produciría entre aquellas audiencias que sostienen que la información contenida en los documentos contractuales relativa al funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos, son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, y entienden que un consentimiento consciente pasa por que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables a futuro.

   ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE y de los arts. 326 y 376 LEC , en el que denuncia que la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

3. El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

   i) El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente.

   Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , y 563/2015, de 15 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   En este sentido, recuerda la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que «(e)l test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan» .

   Pues bien, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés, pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --que, en definitiva, considera acreditado que no se realizó el test de idoneidad y los contratos se concertaron a iniciativa del banco demandado, sugiriendo al cliente que tenían una finalidad de cobertura para estabilizar el tipo de interés, sin que se le diera una información precisa del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencia de la bajada de los tipos--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

   La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).

   Estas causas de inadmisión afecta también a la alegación final sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

   En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, el planteamiento es artificioso, pues las sentencias que cita han resuelto en función de las circunstancias del caso. Además, la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto. Por otra parte, la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre de 2015 , indica que la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación» , no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Añade que sobre la ineficacia de este tipo de menciones estereotipadas y predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, ya se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

   En lo que respecta a la evolución de los tipos de interés, aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, la razón decisoria de la sentencia recurrida no se basa en la falta de información de dicho extremo.

   ii) El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), ya que la cuestión planteada discurre al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   En contra de lo afirmado en dicho motivo, la razón de la declaración de nulidad de contrato litigioso no es la contravención de normas imperativas, sino la apreciación de error en la prestación del consentimiento.

4. La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .

   En todo caso, no podría ser admitido, pues lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba. Como explicábamos en la Sentencia nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   Por otra parte, la valoración jurídica del contenido de algunos documentos, como es el caso de los contratos concertados por las partes, es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

5. Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir las consideraciones que se efectúan a continuación.

   i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, tiene carácter "orientador" , como se dice en su Preámbulo, y no tiene carácter "vinculante ni valor jurisprudencial" . El contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión. No hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues se le ha concedido el trámite de audiencia procedente, ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas y la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, es un supuesto de inexistencia de interés casacional, una causa objetiva previamente establecida y la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados.

   ii) La perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno carece de fundamento. Como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida, el problema jurídico es en todas ellas el mismo. Además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respeto a su base fáctica, no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable.

   Por otro lado, la cita de las SSTS 683/2012 , 626/2013 y 41/2014 no permite el acceso al recurso. La doctrina de esta Sala relativa a los procesos sobre nulidad por vicio del consentimiento en la contratación de los swaps -es decir, sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la apreciación de error esencial excusable- está en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina se ha reiterado, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre .

   iii) Por último, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).

   Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

6. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

7. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .

1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) en el rollo de apelación nº 457/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 228/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife.

2. Declarar firme dicha sentencia.

3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.