SAP La Rioja 3/2013, 10 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3/2013 |
| Fecha | 10 Enero 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00003/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Sección 001
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : SEN010
N.I.G.: 26089 42 1 2009 0003736
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen : RECURSO DE APELACION 0000601 /2009
RECURRENTE : Avelino, Belinda, Constancio, Estanislao
Procurador/a : MARIA LUISA MARCO CIRIA
Letrado/a : JOSE LUIS TENORIO RODRIGUEZ
RECURRIDO/A : Germán, Ismael, Mariano -, Pelayo
Procurador/a : BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO
Letrado/a :
SENTENCIA Nº 3 DE 2013
ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.MAGISTRADOS:
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
En Logroño, a diez de enero de dos mil trece
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de RECURSO DE APELACION 0000601/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2011, en los que aparecen como parte apelante, D. Avelino, Dª Belinda, D. Constancio, y D. Estanislao, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS TE NO RIO RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Germán, D. Ismael, D. Mariano, y D. Pelayo, representados por la Procuradora de los tribunales, Dª BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª CARMEN ARAUJO GARCIA.
Que, con fecha 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:
"Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Rivero Francia en nombre y representación de don Germán, don Ismael, don Mariano y don Pelayo, contra don Avelino, doña Belinda, don Constancio y don Estanislao, y en su virtud:
Declaro que la finca urbana señalada con el n° NUM000 de la CALLE000, y la finca rústica polígono NUM001, parcela NUM002, propiedad de don Germán y don Ismael resultan predios dominantes de la finca de los demandados: n° NUM003 de la CALLE000, y huerta del polígono NUM001, parcela NUM004
, que constituye el predio sirviente; y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a respetar la servidumbre de paso, por el lugar que aparece en las fotografías aportadas a los autos como documento n° 10 de los de la demanda, con acceso desde las puertas traseras de las viviendas de los actores a la parcela NUM004 y por ésta a la senda que discurre por el lindero norte de dicha parcela NUM004, respetando a los actores en el uso y disfrute de la misma;
Declaro que la finca urbana señalada con el no NUM005 de la CALLE000, y la finca rústica polígono NUM001, parcela NUM006, propiedad de don Mariano resultan predios dominantes de la finca de los demandados: n° NUM003 de la CALLE000, y huerta del polígono NUM001, parcela NUM004, que constituye el predio sirviente; y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a respetar la servidumbre de paso, por el lugar que aparece en las fotografías aportadas a los autos como documento n° 10 de los de la demanda, con acceso desde las puertas traseras de las viviendas de los actores a la parcela NUM004 y por ésta a la senda que discurre por el lindero norte de dicha parcela NUM004, respetando a los actores en el uso y disfrute de la misma; declaro que los demandados no tienen derecho a impedir el riego de la finca rústica, parcela NUM006 del polígono NUM001 del señor Mariano por la acequia que discurre por el lindero sur de la parcela NUM004 de su propiedad; y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a no efectuar actos que impidan el riego de la finca del actor;
Declaro que la finca urbana señalada con el n° NUM007 de la CALLE000, y la finca rústica polígono NUM001, parcela NUM008, propiedad de don Pelayo resultan predios dominantes de la finca de los demandados: n° NUM003 de la CALLE000, y huerta del polígono NUM001, parcela NUM004, que constituye el predio sirviente; y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a respetar la servidumbre de paso, por el lugar que aparece en las fotografías aportadas a los autos como documento n° 10 de los de la demanda, con acceso desde las puertas traseras de las viviendas de los actores a la parcela NUM004 y por ésta a la senda que discurre por el lindero norte de dicha parcela NUM004, respetando a los actores en el uso y disfrute de la misma; declaro que los demandados no tienen derecho a impedir el riego de la finca rústica, parcela NUM008 del polígono NUM001 del don Pelayo, por la acequia que discurre por el lindero sur de la parcela NUM004 de su propiedad; y condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a no efectuar actos que impidan el riego de la finca del actor;
Absuelvo a los demandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la procuradora Dª María Luisa Marco Ciria, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de noviembre de 2012.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Impugnan los demandados la sentencia de instancia solicitando su revocación "exclusivamente en lo concerniente a la estimación de la acción confesoria de servidumbre de paso y el reconocimiento del derecho a no ser impedidos por el riego a través de una acequia que discurre, según los demandantes, por el lado sur de la parcela NUM004 ", y se "dicte otra sentencia en su lugar por la que se proceda a desestimar íntegramente la demanda planteada por los actores, con expresa imposición de costas".
Y, en primer lugar, reiterando los recurrentes la alegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no apreciada por la Juez a quo, se impone la consideración previa de tal alegación.
Pretenden los apelantes haberse infringido los artículos 24 de la Constitución y 12-2 y 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando la vulneración de la tutela judicial efectiva y pretendiendo que procede la declaración de la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento de la audiencia previa.
Ahora bien, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada al contestar a la demanda y reiterada en el acto de la audiencia previa, fue rechazada por auto de 18 de noviembre de 2009 (folios 330 a 333 de los autos) y recurrido éste en reposición, el recurso fue desestimado por auto de 26 de enero de 2010 (folios 418 y 419), resoluciones devenidas firmes, en tanto, ni en el escrito de preparación del recurso de apelación (folio 507), ni en el de interposición (folio 517) se anunció la intención de recurrir el auto de 26 de enero de 2010. El artículo 457-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente sin contenido, exigía que en el escrito preparando el recurso se expresara cuál era la resolución apelada (en la actualidad, en el mismo escrito de formulación del recurso, según dispone el art. 458.2 LEC ); la importancia de tal mención es evidente, ya que concreta cual es la resolución o resoluciones que son objeto de recurso de apelación. El artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión al recurrir la resolución definitiva; las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito, antes de preparación y ahora de formulación del recurso, devienen firmes por consentidas.
No obstante, teniendo en cuenta la constante jurisprudencia que establece que la situación litisconsorcial resulta apreciable de oficio por los Tribunales ( S.S.T.S. de 24 de abril de 2003, 9 de julio de 2004 y 31 de marzo de 2005 ), hemos de indicar que la acción confesoria de servidumbre de paso, se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida, razón por la que la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio. En cambio, la acción constitutiva de una servidumbre legal, de paso...
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