ATS, 9 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:719A |
| Número de Recurso | 1943/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 660/10 seguido a instancia de D. Alvaro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 7 de marzo de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de junio de 2012 se formalizó por la Letrada Dª Marta Barrera García en nombre y representación de D. Alvaro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 31 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de marzo de 2012 (rec. 4328/2011 ), revoca la de instancia y desestima la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor, nacido el NUM000 -1950, solicitó pensión de jubilación el 3-5-2010, que le fue reconocida en porcentaje del 60% de la base reguladora, al considerar que el cese en el trabajo se ha producido por una causa imputable a la libre voluntad del trabajador. La cuestión litigiosa reside exclusivamente en determinar si debe o no considerarse concertado en fraude de ley el contrato temporal suscrito por el actor tras cesar en su actividad como trabajador por cuenta propia, al efecto de calcular del porcentaje aplicable a la jubilación anticipada. Es preciso tener presente que el actor cesó el 31-12-2009 voluntariamente en su negocio por cuenta propia, en el que prestaba servicios desde el año 2002, sin que haya alegado, invoca do o demostrado alguna causa que pudiere justificar mínimamente las razones por las que cerró su negocio en esa fecha tan próxima al cumplimiento de la edad de 60 años. Al día siguiente el actor pasó a prestar servicios como ayudante de camarero en un restaurante, siendo contratado únicamente por cuatro meses cuya expiración coinciden justamente con el cumplimiento de la edad de 60 años. De otro lado, resulta acreditado que es el único trabajador contratado por ese restaurante en 2010, y el único de los nueve empleados con un contrato temporal bajo la modalidad de acumulación de tareas. Como advierte la sentencia «si ya resulta extraño que una persona de esa edad acepte un empleo de tal naturaleza, mucho más extraño resulta que lo haga al día siguiente de cerrar voluntariamente su propio negocio, precisamente el 31 de diciembre de 2009, y cuando tan solo le quedaban cuatro meses para cumplir la edad de 60 años el NUM000 de 2010. Ningún sentido tiene que el negocio no pudiere haberse mantenido abierto durante esos escasos tres meses, cuando llevaba abierto más de nueve años. Y aún más extraño resulta el hecho de que sea contratado en un restaurante de la localidad de Sant Just Desvern en el periodo comprendido entre enero y abril de 2010, bajo la modalidad de acumulación de tareas, en una época del año que no se caracteriza por generar una demanda de servicios superior a la habitual en un negocio de hostelería en dicha localidad, ajeno a cualquier vinculación con temporadas de verano o similares, que pudieren justificar esa necesidad productiva. A lo que se añade, que es el único trabajador contratado por el restaurante durante todo el año 2010, y que el actor aceptó la firma del finiquito tras el cese sin tan siquiera reclamar judicialmente contra la empresa pese al manifiesto carácter fraudulento que tendría una contratación temporal por en esas circunstancias». Con todos estos datos y elementos de juicio llega la Sala a la convicción de que ha mediado fraude de ley en la contratación temporal del actor, y pesando sobre él la carga probatoria, no ha aportado las razones por las que cerró su negocio. La sentencia tiene voto particular.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de mayo de 2007 (rec. 1075/2006 ), dictada en un procedimiento en el que se ejercita la misma pretensión respecto del porcentaje de la pensión anticipada de jubilación, pero para un antiguo trabajador de Telefónica. En el hecho probado primero consta que el actor, habiendo cesado en dicha empresa el 1-1- 1999, suscribió el 19-4-2004 un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, que finalizó a su término (el 31-5-2004). Aunque el INSS alega también el carácter fraudulento del contrato, la sentencia reconoce el mayor porcentaje pretendido porque a la vista de los hechos probados "no puede seguirse una conclusión diversa a la judicialmente alcanzada en contra de la existencia del fraude que se invoca", sin que la entidad gestora haya intentado justificar la "inconsistencia" o "imposibilidad" física de la prestación o la "falta de presencia" del trabajador a través de las correspondientes actas de la Inspección de Trabajo.
Como se ha dicho, debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas pues en el caso de contraste se trata de un trabajador prejubilado de Telefónica, que, tras cinco años de inactividad, celebra un contrato temporal a tiempo parcial de corta duración -algo más de un mes- algo menos de un año antes de edad de la jubilación, y la Sala llega a la conclusión de que el contrato no podía considerarse fraudulento, ya que no había en los hechos probados elemento alguno que justificase tal conclusión. En otras palabras, debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas pues frente a lo escueto del hecho probado primero de la sentencia de contraste que se limita a constatar la suscripción de un contrato temporal, a tiempo parcial, que dura poco más de un mes, extinguiéndose a su término, la sentencia recurrida deja constancia de que el actor cesó el 31-12-2009 voluntariamente en su negocio por cuenta propia, en el que prestaba servicios desde el año 2002, sin que haya alegado, invocado o demostrado alguna causa que pudiere justificar mínimamente las razones por las que cerró su negocio en esa fecha tan próxima al cumplimiento de la edad de 60 años. Al día siguiente el actor pasó a prestar servicios como ayudante de camarero en un restaurante, siendo contratado únicamente por cuatro meses cuya expiración coinciden justamente con el cumplimiento de la edad de 60 años. De otro lado, resulta acreditado que es el único trabajador contratado por ese restaurante en 2010, y el único de los nueve empleados con un contrato temporal bajo la modalidad de acumulación de tareas.
De otro lado, en la doctrina más reciente de la Sala se insiste, desde la perspectiva del interés casacional en que "la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones [ sentencias 27 de octubre de 1998 (r. 3616/1997 ), 13 de marzo de 2002 (r. 2381/2001 ), 8 de abril de 2002 (r.1964/2001 ), 24 de junio de 2002 (r. 3848/2001 ), 10 de diciembre de 2002 (r. 869/2002 ), 27 de abril de 2004 (r. 2017/2003 ), 7 de diciembre de 2004 (r. 4400/2003 ) y 20 de septiembre de 2007 ( r. 3656/2006 )].
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Marta Barrera García, en nombre y representación de D. Alvaro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 7 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación número 4328/11 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona de fecha 13 de abril de 2011 , en el procedimiento nº 660/10 seguido a instancia de D. Alvaro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
