STS, 23 de Enero de 2013

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia, en el recurso número 2486/2008, el dieciséis de febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos , y declarar nula de pleno derecho la Resolución impugnada.

2º) Reconocer el derecho de D. Jesús Carlos a que se le abonen las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Penúltimo de esta Sentencia, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia.

3º) No imponer las costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 29 de junio de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 2 de octubre de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte «(...) sentencia por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas al recurrente».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia dada la complejidad del asunto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de dieciséis de febrero de dos mil doce, dictada en el recurso número 2486/2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos , contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 28 de julio de 2008, por la que se declaró la jubilación del actor a partir del día siguiente a su notificación (comunicación que tuvo lugar el 17 de octubre de 2008).

El recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), contiene cuatro motivos de casación formulados todos ellos bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de:

1. ) El art. 57 de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , del art. 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y de las sentencias del Tribunal Supremo de 9.06.2010 (recurso casación 1694/2006 ), 19.12.2000 (RJ 2000/10551 ), 30.01.2001 (RJ 2001/158 ), 15.11.2002 (RJ 2003/1308 ), 7.11.1990 y 2.06.1994 que ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

2. ) El art. 207.2 º y 3º LEC , al justificar la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de unas sentencias de esa misma Sala, núm. 630 y 631, de 23 de mayo de 2011, (recursos num. 339/2009 y 210/2009, respectivamente ) y núm. 679, de 1 de junio de 2011 (recurso núm. 2217/2008 ), cuando estas sentencias no son firmes, al haberse presentado recurso de casación contra cada una de ellas (casación núm. 4465/2011 , 4462/2011 y 4586/2011 , respectivamente).

3. ) El artículo 24 de la Constitución , vulnerando el principio de tutela judicial efectiva, al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable, al considerar que el pronunciamiento de anteriores sentencias de la Sala anulando parcialmente el plan de ordenación de recursos humanos (PORH) publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 16.07.2008, comporta la falta de cobertura del acto impugnado.

4. ) El art. 219.2 LEC , al no haber aceptado que se concrete en ejecución de sentencia la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas que fueren incompatibles con el servicio activo.

Por su parte la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro, en representación de D. Jesús Carlos se opone a todos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho primero y segundo identifica la resolución administrativas impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los Fundamentos de Derecho Tercero a Séptimo.

La Sentencia de instancia destina el Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita la sentencia de 10 de marzo de 2010 (dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 18/2008) y de la 28 de febrero de 2011, (recurso de casación ordinario núm. 5002/2011).

La sentencia en el Fundamento de Derecho Quinto reproduce parcialmente nuestra sentencia de 10 de marzo de 2010 , dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 18/2008, y añade que la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ha sido también examinada por la STS de 28 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1853) y SSTS de 14 de abril de 2011 (RJ 2011, 2236, 2237 y 2238) en los mismos términos.

Tras esa transcripción de la sentencia precedente citada, la recurrida en esta casación expresa su propia ratio decidendi en el Fundamento de Derecho Sexto y Séptimo, que son del siguiente tenor literal:

Sexto.- Ésta actividad, la jubilación cuando tenía ya cumplidos los 65 años (que había cumplido en mayo de 2008) es la que, a juicio del demandante, ha comportado una aplicación retroactiva del PORH de 2008 en la medida en que él ya tenía una situación consolidada.

Y la Administración sostiene que no ha existido tal aplicación retroactiva alegando la naturaleza estatutaria del vínculo. Efectivamente, los funcionarios públicos y, por extensión, el personal estatutario no puede exigir que el régimen de jubilación existente al tiempo de entrar al servicio de la Administración permanezca invariable. Y ello tampoco lo pretende el demandante.

Ahora bien, ello no quiere decir que, aprobada una norma que regule de nuevo la edad de la jubilación, no tenga que respetar aquellos derechos que se han consolidado, lo cual se impone por el principio de seguridad jurídica.

El nuevo Estatuto Marco hace referencia a que el hecho de cumplir 65 años es causa de jubilación forzosa (fecha concreta que produce las consecuencias jurídicas). En ningún momento se refiere a otro momento posterior ni establece la norma "tener cumplidos 65 años (o más)" que es lo que interpreta la Administración y que, a juicio del demandante, nos llevaría a una retroactividad de grado máximo, pues se aplicaría la norma prevista para un momento concreto anterior a su entrada en vigor (el día en que se cumplen los 65 años) transformándose en un "periodo".

La Administración sostiene que el PORH solo se ha aplicado a partir de la entrada en vigor. Pero tal apreciación es meramente formal. La aplicación a momentos anteriores a su vigencia, permite entender que se han extendido materialmente sus efectos limitativos de derechos a situaciones ya consolidadas, por lo que el acto de aplicación de la norma (aprobada por el Consejo de Administración) dictado por el Director Gerente a un supuesto distinto comportaría que este órgano se ha atribuido una potestad no comprendida en la misma.

Por lo demás, este Tribunal entiende que la denegación de la prórroga en tanto ha de ser motivada precisa de un instrumento válido, como lo un PORH. Las propias resoluciones de jubilación que dicta la Administración se motivan en base al correspondiente PORH de 2008, aprobado y presupuesta su vigencia, lo cual también sucede en este caso.

Esta conclusión de reafirma mediante una interpretación sistemática del art. 26.2 no sólo con el "Régimen Transitorio de Jubilación" de la Disposición Transitoria Séptima (que otorga un derecho al interesado a permanecer al servicio activo por razones sociales) sino también con los preceptos del EBEP y demás concordantes tal como recogen las STS ya citadas.

Séptimo.- Sentada la necesidad de un PORH como norma complementaria para dar cobertura al acto de aplicación -ambos de rango inferior a la Ley y, por lo tanto, supeditados a la misma- hemos de traer a colación nuestras Sentencias que lo han anulado. Es cierto que estas Sentencias han sido impugnadas en casación, pero nosotros hemos de respetar nuestros pronunciamientos no solo en aplicación del principio de unidad de doctrina sino por su bondad.

En efecto, en la núm. 630, de 23 de mayo de 2011, que resolvió el recurso núm. 339/2009, se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC num. 5174 de 16.7.2008 y se declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.1.1 e) del PORH de 16.7.2008, modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008. Igualmente nuestra Sentencia núm. 631, de 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso núm. 210/2009 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, así como también contra la Resolución TRE/2960/2008, de 2.9.2008, DOGC núm. 5232, de 9.10.2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS y se declaraban nulos de pleno derecho los apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e) del PORH de 16.7.2008, modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008. Finalmente, nuestra Sentencia núm. 679, de 1 de junio de 2011, recaída en el Recurso núm. 2217/2008 , estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esta Sala en autos 210/2009, declaraba nulo de pleno derecho el apartado 5.2 . 3 a) del PORH de 16.7.2008 .

En función de todo lo dicho, hemos de concluir que la situación jurídica del demandante viene afectada directamente por la STS de 28 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1853) y por la STS previa de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4238) arriba citadas en cuanto fijan la doctrina sobre la interpretación que ha de darse al art. 26.2 de la Ley 55/2003 y confirman la anulación del PORH de 2004 que era el vigente al tiempo de cumplir los 65 años. Cabe añadir las SSTS de 14 de abril de 2011 (RJ 2011, 2236, 2237 y 2238) en los mismos términos.

Por último, ya en relación con la resolución objeto de autos, queda afectada por nuestras Sentencias arriba relacionadas que han anulado el PORH de 2008, en la medida en que éste ha sido el fundamento de la Resolución administrativa impugnada la cual ha de ser declarada nula.

Y es que si bien una interpretación de la regulación legal permite concluir que el derecho a la prórroga en el servicio activo, más allá de los 65 años, no es absoluto, también ha de aceptarse que su limitación debe resolverse con arreglo a la legalidad vigente, esto es en el marco de garantías legales que la propia Ley 55/2003 establece (y sin olvidar la Constitución), puesto que solo así se puede conciliar el derecho del funcionario a prolongar su servicio activo reconocido en la Ley 55/2003 con las necesidades de los servicios de salud públicos que deben ser objeto de concreción en el marco de los planes de recursos humanos, como instrumentos de que dispone la Administración para autoorganizarse y para efectuar tal planificación, instrumentos que implican un adecuado estudio de las todas necesidades asistenciales sanitarias, de los recursos humanos de que se dispone y de aquellos que se precisan para garantizar el funcionamiento del servicio público sanitario.

Todo ello sin olvidar que la permanencia en el servicio activo o, en contraposición, la jubilación a una determinada edad o a otra, afecta a otros intereses públicos diferentes a los que representa la Administración demandada, como lo evidencia la actual política general de prolongación de la vida laboral que lleva también, dada la redacción del precepto y tras una interpretación acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, a la misma conclusión, teniendo en cuenta la afectación que el número de pensionistas implica para la estabilidad financiera española así como la necesidad de garantizar el equilibrio de las cuentas de la Seguridad Social, problemática que viene a justificar una futura ampliación de la edad legal de jubilación con carácter general.

Séptimo.- La estimación del recurso nos exime de examinar los demás motivos de impugnación.

Por otra parte, se ha solicitado el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Como consecuencia de la anulación de la resolución impugnada se ha de reconocer el derecho a percibir las retribuciones que hubiera debido percibir de continuar en el servicio activo desde la fecha en que fue efectiva la jubilación acordada por la Resolución objeto de este proceso y la en que se reincorpore al servicio activo o cumpla la edad de 70 años o concurra cualquier otra causa que dé lugar a la extinción del vínculo funcionarial.

En relación a la liquidación, hemos de partir de que el actor no niega haber percibido la pensión de jubilación, por lo que por el principio de indemnidad las cantidades percibidas habrán de descontarse en la liquidación que se efectúe en ejecución de Sentencia.

Distinta solución ha de tener la otra alegación de la Administración cuando señala que el actor podría haber desempeñado alguna otra actividad profesional por la que habría percibido alguna retribución o remuneración, actividad que seria incompatible con la prestación de servicios en el ICS.

Estamos ante una mera hipótesis que no se ha acreditado. La parte demandada al no haberse propuesto prueba alguna en este proceso. Luego estamos ante unos hechos no probados por falta de actividad probatoria de la parte que los alega. Y no cabe la menor duda de que en ejecución de Sentencia no se puede abrir un nuevo proceso declarativo con el consiguiente periodo probatorio que permita discernir si el actor desempeñó alguna actividad incompatible así como las retribuciones percibidas por tal concepto ( STS de 29 de mayo de 1998 , RJ 1998, 6954). En consecuencia, no procederá descontar cantidad alguna por dicho concepto

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Para la decisión del recurso de casación es procedente destacar las siguientes circunstancias derivadas del examen del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales:

1. ) D. Jesús Carlos , Jefe de Sección con categoría de facultativo especialista en Bioquímica, adscrito al Hospital Universitario de Bellvitge, solicitó el día 20 de febrero de 2008 la prolongación en el servicio activo hasta el límite de los 70 años, al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

   Por resolución de 25 de abril de 2008, del Director de Hospital de Bellvitge se acordó «A la espera de las adecuaciones necesarias del Plan de Ordenación de recursos humanos y de su aprobación por parte del órgano competente, se autoriza su solicitud de prolongación, hasta que se clarifique la situación referida».

   Posteriormente por Resolución del Director Gerente del ICS, de 28 de julio de 2008, se declaró la jubilación del actor a partir del día siguiente a su notificación (comunicación que tuvo lugar el 17 de octubre de 2008).

2. ) Entre tanto el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud aprobó con fecha 17 de junio de 2008 el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del referido Instituto, que previamente había sido negociado en las sesiones de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad correspondientes a los días 15 de abril y 13 y 19 de mayo de ese mismo año.

3. ) Por resolución de la Gerencia del mencionado Instituto Catalán de la Salud, fechada el día 25 de junio de 2008, se dispuso la publicación del expresado Plan de Ordenación; lo que se llevó a efecto en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del 16 de julio siguiente.

4. ) En el citado Plan se contiene un Apartado 4 que se intitula "Análisis de las Plantillas y justificación de las medidas incluidas en el Plan de Ordenación", cuyo punto 4.1.4 es del siguiente tenor:

   Presencia en la plantilla del ICS de categorías profesionales no integradas en el nuevo modelo asistencial de la atención primaria.

   Integran la plantilla del ICS un total de 1.222 profesionales, que perciben sus retribuciones por el sistema de contingente y zona. Prestan sus servicios en categorías o especialidades propias de la atención primaria (médico de familia, pediatría, comadronas, practicantes, odontólogos, radioagnóstico neuropsiquiatría, análisis clínicos y ginecología y tocología) un total de 723 profesionales. Los 499 profesionales restantes son especialistas de contingente que prestan servicios en el ámbito de la primaria, en especialistas correspondientes a atención hospitalaria.

   Hay que favorecer la integración de estos 723 profesionales en el modelo asistencial actual de la atención primaria, dado que este proceso permitiría la optimización de recursos humanos al favorecer la redistribución de las cargas de trabajo entre los profesionales de los equipos de atención primaria a que se integren. (El valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de familia de contingente en el estudio de cargas de trabajo es equivalente al 60% de lo que se otorga a un médico de familia integrado en los EAP).

   De igual modo hay que realizar todas las acciones posibles para favorecer la integración de los 499 especialistas de contingente que prestan sus servicios en los CAP II, al tratarse de especialidades que no forman parte de las que corresponden al modelo de atención primaria, mediante la integración de la especialidad correspondiente en los hospitales respectivos de referencia.

   Esta integración permite hacer homogéneas las condiciones de trabajo con las del resto de profesionales del ICS, así como mejorar la prestación de las especialidades al situarse dentro del ámbito organizativo de los servicios correspondientes del hospital de referencia con una mayor dotación de medios humanos y materiales para hacer frente a la atención sanitaria de la correspondiente especialidad.

   La integración del personal de contingente permitiría también la generalización de las políticas de incentivación y de promoción profesionales de las que actualmente este personal está excluido (dirección por objetivos, carrera profesional y exclusividad) por el II Acuerdo de condiciones de trabajo de 19 de julio de 2006. La distribución territorial y por especialidades de este personal se presenta en las tablas y gráficos siguientes: (Tabla)

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5. ) El referido Plan, al regular las distintas líneas de actuación y las acciones de ordenación de los recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, señalaba lo siguiente:

   5.2.3 Salida del sistema

   5.2.3.a) Jubilación forzosa

   La Ley 55/2003 del Estatuto marco, en su artículo 26 establece que se declarará la jubilación forzosa cuando el interesado cumpla los 65 años de edad. La Ley 7/2007 del EBEP, en su artículo 67 contiene la misma previsión. Vista esta regulación, las jubilaciones previstas para el periodo de vigencia de este PORH son las recogidas en el apartado IV "Análisis de la plantilla y justificación de las medidas incluidas en el Plan de ordenación" de este Plan.

   Por otra parte, el Estatuto marco también prevé la posibilidad de que el interesado solicite la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, como máximo, siempre que quede acreditado que cumple la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Pero esta posibilidad tendrá que ser autorizada por el servicio de salud en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humano. (...)

   (...) Tramitación y resolución

   Concretada la solicitud de prórroga de la situación de servicio activo, corresponde a los ámbitos de gestión la tramitación de las mismas, haciéndolas llegar al Centro Corporativo con la acreditación de las características que la justifican:

   a) Que afecte a un profesional incluido en este Plan.

   b) Que el profesional haya solicitado voluntariamente la prórroga de servicio activo y que acepte ejercer sus funciones de manera efectiva en los centros, servicios y establecimientos donde haya necesidades asistenciales.

   c) Que quede acreditado que cumple con la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

   Esta acreditación se hará conforme al procedimiento establecido actualmente para los casos de prórroga de servicio activo en los casos previstos en el artículo 26.3 y disposición transitoria séptima del EM.

   d) Informe favorable del gerente del ámbito o del hospital del último destino en donde haya prestado servicios.

   e) Opción preferente del interesado por uno o más de los centros, servicios o establecimientos a los que podría ir destinado por haber determinado el Centro Corporativo que se dan necesidades asistenciales de su especialidad.

   Esta misma tramitación y justificación se tendrá que acreditar en las ampliaciones de la prórroga inicial que puedan solicitarse después del primer periodo.

   Corresponde al director gerente del ICS la concesión de la autorización correspondiente una vez acreditadas las características que la justifican y sus garantías.

   La resolución por la que se conceda la autorización establecerá el destino que corresponde al solicitante durante el periodo de vigencia de la prórroga.

   Vigencia del Acuerdo

   Este Acuerdo no afecta a las jubilaciones que se hayan producido con anterioridad a su firma.

   La vigencia de este Acuerdo se limita a las jubilaciones que puedan producirse por el cumplimiento de los 65 años en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2010.

   Lista de profesionales de las especialidades incluidas en el PORH que se jubilan en los próximos años y respecto de las que se pacta la posibilidad de prórroga del servicio activo en los supuestos y con las condiciones recogidos en el mismo. (...)

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6. ) Este Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4462/2011 , y en la sentencia de 7 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4586/2011 ha confirmando la validez del PORH.

En el desarrollo argumental del motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente expone que la sentencia considera que el nuevo Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS (PORH), publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 17.07.2008, no puede ser aplicado por la resolución impugnada, ya que este había cumplido los 65 años con anterioridad del nuevo PORH, resultando su mantenimiento en activo un derecho consolidado que debe ser respetado.

Afirma que el principio de irretroactividad de los actos administrativos está regulado en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y sostiene que la sentencia impugnada hace una interpretación errónea de dicho precepto, ya que la resolución administrativa impugnada no está haciendo una aplicación retroactiva, y por tanto indebida, del PORH, como entiende la sentencia impugnada en casación.

Indica que de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 13.10.03 (Casación 2622/2000 ), por retroactividad se ha de entender anticipar la eficacia de un acto administrativo a una fecha anterior a aquella en la que se dicta el acto.

Sostiene que la resolución administrativa impugnada, dictada el 28.07.08, considera que en dicha fecha, y de acuerdo con el PORH 08 entonces ya vigente, no hay necesidad en la organización que justifique la continuación del actor en el servicio activo una vez superada la edad de 65 años; y por tanto, en cumplimiento del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , se declara su jubilación forzosa con efectos a partir del 31.07.08.

Apunta que en el presente supuesto no se lleva la aplicación del PORH a una fecha anterior a su entrada en vigor ni anterior a la propia resolución, sino que se aplica su contenido, la ausencia de necesidades del servicio para la especialidad del actor, a un momento posterior a la resolución como es la situación en servicio activo del actor habiendo cumplido la edad de 65 años.

Añade que la entrada en vigor de una nueva norma reglamentaria, el PORH del ICS publicado el 16.07.2008, determina la imposibilidad para el demandante de mantenerse en el servicio activo más allá de la edad de 65 años, al ser facultativo de una especialidad que el PORH considera no deficitaria, y por tanto, sin que se den necesidades para el servicio que justifiquen su continuidad.

Aduce el Instituto Catalán de la Salud que la resolución impugnada, de fecha 28.07.08, había de aplicar la normativa entonces vigente, el PORH 08, y no obsta a ello el hecho de que el recurrente hubiera visto autorizada su continuidad en servicio activo, puesto que lo fue con anterioridad a la publicación del nuevo PORH, y además de forma provisional, precisamente de forma condicionada a lo que se estableciera en un futuro PORH.

Entiende la Administración que el interesado ve modificada su situación y expectativas, que no derechos, con la entrada en vigor del nuevo PORH 08, plenamente aplicable desde aquella fecha, al no haberse previsto disposiciones transitorias.

Alega la Administración que el apartado 2 del PORH determina que afecta a todo el personal adscrito a los centros, servicios y establecimientos del ICS, y en la fecha de la resolución impugnada, el demandante era personal adscrito a un servicio del ICS, por lo que es indudable que le son de aplicación todas las medidas establecidas en el PORH que se refieran a su situación laboral, incluido el régimen de jubilación forzosa.

Expone que la sentencia infringe también el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , al considerar que dicho precepto impide que se declare la jubilación forzosa a personal que ya haya cumplido los 65 años de edad.

Rechaza la Administración el argumento de la sentencia de que el hecho causante de la jubilación ha de ser exclusivamente el momento de cumplir los 65 años, porque lleva al absurdo de la situación consistente en que, al haber finalizado una prórroga en el servicio activo anteriormente concedida por otro motivo, al amparo del art. 26.3 de la Ley 55/2003 , al tener ya cumplidos los 65 años, no se podría declarar su jubilación, aún en el caso de que no cumpliera los requisitos establecidos en la Ley o ni siquiera hubiera pedido otra prórroga.

Alega que el art. 26.2 no impide que se pueda declarar la jubilación forzosa a personal con más de 65 años cumplidos, porque si no quedaría sin solución la situación de finalización de una prórroga otorgada en virtud del art. 26.3 sin haber alcanzado aún los 70 años de edad.

Destaca que las condiciones de la jubilación forzosa forman parte de la regulación del régimen jurídico del personal estatutario y por tanto pueden ser modificadas por vía normativa, nadie puede considerarse titular de algo que no se posee, y tal como ha establecido la jurisprudencia, se tiene derecho a la jubilación, ciertamente, pero no a disfrutarla a una edad determinada, aunque sea la fijada en el momento de su entrada en servicio, ni aún menos en las condiciones existentes en un momento determinado, en este caso, la fecha de cumplimiento de la edad de 65 años.

En el sentir de la Administración si cambian las circunstancia que amparaban hasta el momento el mantenimiento en el servicio activo más allá de la edad de 65 años y se establece en la correspondiente disposición de carácter general, en este caso el PORH, que para la especialidad del demandante, cirugía, no hay necesidades del servicio que justifiquen el retraso en su edad de jubilación, no se puede invocar haber cumplido ya los 65 años o haber solicitado la prórroga con anterioridad a la publicación de dicha norma.

Destaca la Administración que aunque el demandante hubiera podido considerar que tenía otorgada la prórroga en el servicio activo de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su solicitud, la entrada en vigor del PORH 08, con sus limitaciones a la prórroga, le hubiera afectado, impidiéndole su continuación en el servicio activo.

En palabras del recurrente es bien conocida la jurisprudencia que establece que el funcionario tiene un régimen de prestación de servicios de carácter estatutario, regulado normativamente y por tanto modificable por los mismos procedimientos normativos, sin que haya un derecho del personal estatutario a mantener congelado su régimen jurídico de prestación de servicios en los mismos términos en que se encontraba al iniciar su relación de trabajo.

Sostiene que, al no establecerse ninguna disposición transitoria en la nueva normativa, PORH 08, la sentencia impugnada no puede considerar que no deba aplicarse la normativa entonces vigente, dicho PORH 08, a una persona con una autorización a mantenerse en el servicio activo de acuerdo con la normativa anterior.

Considera la Administración que la sentencia infringe la jurisprudencia de la Sala establecida en las sentencias de 7.11.1990 y 2.06.1994 .

Reitera que la sentencia impugnada comete el error, de considerar que el mantenimiento en el servicio activo más allá de los 65 años constituye un derecho consolidado del recurrente, cuando, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala ya mencionada la edad de jubilación, y por tanto el mantenimiento en el servicio activo, no es más que una expectativa, pero no un derecho consolidado.

En opinión de la Administración, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la resolución administrativa cuestionada no afecta a ningún derecho consolidado, porque sus efectos no se refieren a situaciones ya agotadas, como sería el período ya transcurrido en servicio activo una vez cumplidos los 65 años, sino que difiere sus efectos a un momento posterior, aún no producido.

La representación procesal de D. Jesús Carlos rechaza que exista vulneración del artículo 57 de la Ley 30/1992 , después de reproducir parcialmente Fundamento de Derecho Sexto, afirma que se respetó tal precepto.

Expone que solicitó la prolongación de actividad por cumplimiento de los 65 años de edad, solicitud que tras diferentes vicisitudes, incluso judiciales, fue aceptada.

Destaca que lo que pretende la Administración es contrario al citado artículo 57 de la Ley 30/1992 , ya que está aplicando, a una solicitud de prolongación de actividad por cumplimiento de los 65 años de edad, el contenido de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos que no existía ni en el momento de presentación de la solicitud, ni en el momento de cumplir los 65 años de edad, ni tampoco cuando la Administración aceptó esa prolongación.

Reitera que tal pretensión resulta inadmisible, desde la perspectiva del citado artículo 57 de la Ley 30/1992 , e incluso en aplicación del principio de seguridad jurídica consagrado al más alto nivel en el artículo 9.3 de la Constitución , por lo que la sentencia impugnada se ajusta plenamente a derecho en este punto.

Pone de relieve que el recurrente alega que también se habría infringido el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , ya que, según argumenta, se impide declarar la jubilación forzosa al personal que ya haya cumplido los 65 años de edad.

Expone que el recurrente está sacando de sus contexto los argumentos de la sentencia, y afirma que lo que indica la sentencia impugnada es que la Administración pretendió jubilar forzosamente al recurrente en la instancia con ocasión del cumplimiento de los 65 años de edad, que es lo que prevé el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ante dicha situación, el recurrente solicitó la prolongación de la actividad, y finalmente la obtuvo.

Alega que es admisible que, a posteriori, una vez concedida dicha prolongación, se pretendiera volver a resolver esta cuestión, y ello además mediante la aplicación de un Plan que no existía inicialmente.

Destaca que la jurisprudencia invocada por la parte nada tiene que ver con lo que aquí se discute, pues no se ha planteado en ningún momento por parte de la sentencia impugnada que el régimen de prestación de servicios fuera inmodificable.

Indica el recurrido que lo que señala la sentencia impugnada es que al recurrente ya se le concedió la prolongación de actividad con ocasión del cumplimiento de los 65 años de edad, situación que se ha pretendido revocar, aplicando una disposición inexistente en el momento de resolverse dicha solicitud, en flagrante vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de los actos administrativos.

Apunta que es esa la base argumental de la sentencia impugnada, y no una supuesta inmodificabilidad de las condiciones de prestación del servicio.

En opinión del recurrido es inadmisible la argumentación del recurrente por la que viene a considerar que la mera publicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos implicaba la imposibilidad de que continuara en situación de servicio activo.

Sostiene que la sentencia recurrida señala que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la denegación de las solicitudes de prolongación en servicio activo hasta los setenta años de edad requiere una motivación específica, en función de las necesidades de recursos humanos plasmadas en los correspondientes planes de ordenación.

Apunta que es esa la interpretación que ha de darse al artículo 26.2 del Estatuto Marco, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de marzo de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En el sentir del recurrido difícilmente puede motivarse una resolución relativa a una solicitud de prórroga en servicio activo hasta el cumplimiento de los setenta años de edad si el Plan, en lugar de fijar unos criterios en relación con las necesidades organizativas constatadas, que deberán aplicarse a un caso concreto, se limita a fijar de forma taxativa la prohibición de prórroga en servicio activo, salvo para unas concretas especialidades.

Manifiesta el recurrido que el Plan no puede constituir una barrera infranqueable para toda posible prolongación del servicio activo, sin atender a las circunstancias concretas que concurren en relación con la solicitud que presente cada profesional.

Sostiene que tal previsión supone vaciar de contenido la exigencia de motivación de la resolución administrativa, ya que fija de forma rígida y prácticamente general la prohibición de prórroga en servicio activo, al margen de cualquier consideración personal del solicitante (experiencia, capacidad, formación, méritos, etc.) y de las necesidades concretas del servicio donde éste presta sus servicios.

Concluye alegando que no es cierta la afirmación del recurrente de que, tras la publicación del Plan, ya no existían necesidades del servicio que justificaran la continuación del recurrido en servicio activo, puesto que en la práctica dichas concretas necesidades ni siquiera estaban evaluadas.

Cita el recurrido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 que establece expresamente que la carga de justificar las necesidades organizativas que se contemplan en los planes de ordenación recae sobre la Administración, sentencia de la efectúa reproducción selectiva de textos

Para la adecuada respuesta al primer de los motivos de casación formulados debemos afirmar que este se sustenta en un doble pilar de los cuales uno de ellos supone el planteamiento de una cuestión nueva en la casación: el referente a la vulneración del artículo 57 de la Ley 30/1992 .

En efecto, de la lectura del escrito de demanda y del escrito de contestación se desprende sin mayor esfuerzo intelectual que ni el recurrente ni la Administración, citaron en apoyo de sus respectivas pretensiones el artículo 57 de la Ley 30/1992 , relativo a la retroactividad de los actos administrativos. El recurrente en la instancia citó como infringido el artículo 9.3º de la CE , que garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, y la Administración dedicó el fundamento de derecho cuarto de la contestación a la demanda a justificar que no se había producido la aplicación retroactiva del PORH, al que considera una disposición de carácter general.

La Sentencia de instancia no tomó en consideración el artículo 57 de la Ley 30/1992 . La Sentencia de instancia entendió que se estaba aplicando, tal y como señala la parte actora, el Plan de forma retroactiva a una situación ya resuelta, y ello aunque la Administración invocara que ya se advertía que la autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo era provisional.

Tal cuestión nueva no puede servir como fundamento de un motivo de casación, según tenemos declarado en reiteradas Sentencia de esta Sala, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 .

El segundo de los pilares del motivo es la alegada infracción del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , así como de una serie de sentencia del Tribunal Supremo. La cuestión controvertida viene constituida en definitiva por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada infringe 26.2 de la Ley 55/2003, y la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (R.C.I.L. nº 18/2008 ); 28 de febrero de 2011 ( R.C. nº 5002/2008 ) y 15 de febrero de 2012 ( R.C. nº 2119/2011 ).

La respuesta a la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación nº 207/2012 , cuya fundamentación debe trasladarse aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley.

En el Fundamento de Derecho Undécimo de la citada sentencia decíamos que:

Dados los términos en que se argumenta el motivo tercero del recurso, y para su adecuada decisión, debe observarse que la sentencia de instancia estimó que la resolución por la que se otorgaba al recurrente la prolongación de la permanencia en el servicio activo se condicionaba a lo que el futuro plan de Ordenación de Recursos Humanos dispusiera, y que era contraria a la interpretación que de dicho artículo efectuaron nuestras sentencias de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008) y de 16.02.2011 (casación 5002/2008).

Como punto de partida debemos señalar que nuestra sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 dictada en el Recurso de Casación en interés de Ley nº 18/20008, tenía como objeto la revisión de una sentencia que declaró el derecho del allí recurrente a permanecer en servicio activo hasta la edad de jubilación forzosa de setenta años de edad, con abono de las retribuciones que legalmente le correspondan, más intereses legales devengados.

En dicho proceso el INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD solicitó que se fijara como doctrina legal la siguiente declaración:

1º.- La denegación de la solicitud de prórroga en el servicio activo prevista en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no requiere la existencia de un plan de recursos humanos. Este plan sólo es legalmente exigible para excepcionar el mandato legal de jubilación forzosa a los 65 años.

2º.- La introducción en el plan de ordenación de recursos humanos del servicio de salud de las medidas necesarias para conseguir la estructura de recursos humanos que se considere adecuada (cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional) previstas en el último inciso del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 tiene carácter potestativo.

3º.- La publicación de un edicto en el diario oficial de la Comunidad Autónoma que comunica la puesta a disposición del plan de recursos humanos en las sedes de los diferentes servicios de personal de los hospitales y de las unidades de recursos humanos de las gerencias territoriales del Servicio de Salud, así como su inclusión en la página web del Servicio cumple los requisitos de publicación y notificación establecidos en el artículo 13.2 de la Ley 55/2003

.

La Sentencia dictada en dicho recurso de casación desestimó la pretensión del Instituto Catalán de la Salud

En la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5002/2005, esta Sala abordó la cuestión relativa a si podía considerarse que determinada resolución tenía la consideración de Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud y llegó a la conclusión de que no existía dicho Plan.

En este caso el recurso contencioso-administrativo en la instancia se dirigía contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 20 de mayo de 2008, que estimó parcialmente el recurso de alzada contra la resolución de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria LLeida, de 20 de diciembre de 2007, y en definitiva autorizó la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación.

Dado que el contendido de las resoluciones entonces impugnadas era distinto del contenido de la resolución impugnada en los presentes autos, la doctrina que se contiene en nuestras sentencias debe entenderse referida solamente en relación con la cuestión que en ellas se trataba; esto es, la denegación de la prolongación en el servicio activo, y no puede extenderse a un supuesto no contemplado en ellas, pues en este caso se autorizó la prolongación de la permanencia en el servicio activo, condicionada a las futuras modificaciones legales. En dichas sentencias se estableció que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo solo era posible con fundamento en un PORH.

Este Sala ha profundizado en el estudio del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 en las Sentencias de fecha 15 de febrero de o 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), al examinar la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Cantabria, y en dichas sentencias dijimos que:

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Art. 33 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.). La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan de que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes

.

Llegados a este punto debemos examinar la cuestión que el actual motivo plantea; esto es, si el artículo 26.2 de la Ley 55/203 impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años o si puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Debemos afirmar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece una mera facultad del médico para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Así es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

Debe observarse que en el artículo 26.2 no se establece, como implícitamente la sentencia recurrida da por sentado, que la prórroga, posible en principio, debe serlo hasta los setenta años, sino que fija esa cifra como tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio, que es lo que se ha hecho en el caso actual, en el que, según resulta de las actuaciones, estaba en trámite un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que razonablemente podía tomarse como elemento de referencia al conceder la prórroga. La cláusula limitativa que en este caso se recurre no puede así considerarse que vulnerase el principio de jerarquía normativa, sino que deriva del propio contenido del artículo 26.2º; y tampoco supone la restricción de un derecho individual, pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga hasta los 70 años, sino solo con el tope de esa edad. Procede así la estimación del motivo tercero y por ende del recurso de casación, con la anulación consecuente de la sentencia recurrida»

En el Fundamento de Derecho Duodécimo añadíamos que:

Todas las consideraciones antes expuestas son suficientes para afirmar, como ya se ha dicho al estimar el recurso de casación, que el inciso limitativo del acto de concesión de la prórroga no incurre en las infracción que el recurrente le imputa; por lo que su recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

En especial debe observarse que no se da ningún tipo de retroactividad del plan, temporalmente posterior al hecho de la prórroga, porque en función de dicho Plan se deje cubierta la posibilidad futura de jubilación. Limita los efectos de un acto a un hecho futuro: el venidero Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que en el momento en que se dicta estaba inequívocamente en gestación. En tales condiciones no puede decirse en modo alguno que se esté abriendo la posibilidad de ulterior retroacción del Plan, sino que simplemente se trata de no obstaculizar la aplicación del Plan a las situaciones vigentes en el momento de su posible aplicación

.

Lo precedentemente argumentado conduce a la estimación del motivo de casación.

Debemos reiterar que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; ni tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta deba alcanzar necesariamente hasta esa edad, ya que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo del recurrente impuesta en la resolución administrativa de 25 de abril de 2008 es conforme a derecho; y dicha cláusula limitativa no supone una aplicación retroactiva del PORH al que se refería.

En el segundo motivo de casación denuncia la administración que la sentencia de instancia vulnera el art. 207.2 º y 3º LEC al justificar la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de unas sentencias de esa misma Sala, núm. 630 y 631, de 23 de mayo de 2011, (recursos num. 339/2009 y 210/2009, respectivamente ) y núm. 679, de 1 de junio de 2011 (recurso núm. 2217/2008 ), cuando estas sentencias no son firmes, al haberse presentado recurso de casación contra cada una de ellas (casación núm. 4465/2011 , 4462/2011 y 4586/2011 , respectivamente).

En el desarrollo argumental de dicho motivo afirma que, cuando la sentencia de instancia considera que la resolución administrativa objeto de este procedimiento no tiene cobertura normativa, por haber sido anulado parcialmente el PORH en que se basaba, la sentencia impugnada ha infringido el art. 207.2 y 3 LEC , puesto que los pronunciamientos judiciales a que se refiere no son firmes, al haber sido impugnados en tiempo y forma.

Sostiene que la sentencia impugnada ha infringido dichos preceptos, al dar consideración de cosa juzgada a unos pronunciamientos que no son definitivos, sin que, por tanto, se pueda afirmar que el PORH en que se fundamenta la resolución administrativa impugnada no sea plenamente válido y, por tanto, aplicable.

Reitera que, al no ser firmes dichas resoluciones judiciales, dada su provisionalidad, no pueden ser consideradas "per se" argumento exclusivo de su pronunciamiento.

Aduce la Administración que, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, ha de considerara que la resolución administrativa sí tenía cobertura normativa, puesto que el PORH continua siendo válido y eficaz dentro de su período de vigencia.

La recurrida refiere que la Administración alega la infracción del artículo 207.2 y 3 de la LEC , supuestamente cometida por la sentencia impugnada, al otorgar (según se afirma) efectos de cosa juzgada a unas sentencias que no son firmes.

El recurrido rechaza tal argumentación, ya que en ningún momento la sentencia impugnada afirma que se base en sentencias firmes y les otorgue eficacia de cosa juzgada.

Sostiene que la Sala se limita a hacer suya la argumentación contenida en sentencias anteriores dictadas en supuestos análogos al enjuiciado, y ello por un principio de coherencia argumental y porque la Sala considera que son totalmente ajustadas a derecho.

Destaca el recurrido que en el del primer párrafo del Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia impugnada se dice que "Es cierto que estas Sentencias han sido impugnadas en casación, pero nosotros hemos de respetar nuestros pronunciamientos no solo en aplicación del principio de unidad de doctrina sino por su bondad".

Considera el recurrido que es evidente que la sentencia impugnada no otorga a sus sentencias anteriores eficacia de cosa juzgada, ya que no son firmes, sino que hace suya la argumentación contenida en dichas sentencias, y ello por un principio de coherencia argumental y porque la Sala considera que son totalmente ajustadas a derecho.

Para resolver la cuestión planteada dentro del marco de las alegaciones cruzadas de las partes, debemos observar que la sentencia recurrida no se sustenta en una suerte de ejecución provisional de una sentencia que entonces no era no firme, sino en la constatación de que el vicio que determinó la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos se transmitía y afectaba también al acuerdo por el que se jubilaba al recurrente. Tales razones expuestas en la anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aún careciendo dicha sentencia entonces de firmeza, constituían causa suficiente para que la propia Sala de instancia anulase también, en congruencia con aquélla, la jubilación del recurrente.

A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica, como ponen de manifiesto nuestras sentencias de 14 de diciembre de 2010 (casación 4451/06 ), 20 de noviembre de 2009 (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 4180/2004 ) y 12 de junio de 2007 (casación 7487/2003 ), entre otras muchas.

No existe pues el vicio que el motivo alega, por lo que debe desestimarse dicho motivo.

En el tercer motivo del recurso de casación el Instituto Catalán de la Salud reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 24 de la Constitución , vulnerando el principio de tutela judicial efectiva, al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues entiende la Administración que la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable, al considerar que el pronunciamiento de anteriores sentencias de la Sala anulando parcialmente el plan de ordenación de recursos humanos (PORH) publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 16.07.2008, comporta la falta de cobertura del acto impugnado.

En el desarrollo argumental de motivo afirma que esa infracción, a pesar de consistir en la errónea valoración de la prueba, es susceptible de fiscalización en casación, al afectar al mencionado precepto constitucional, causando indefensión a la parte y violando el principio de tutela judicial efectiva, tal como el propio Tribunal Supremo así lo ha establecido en la reciente sentencia de 9.06.2010 (casación 1694/2006 ).

Alega que las sentencias, no firmes, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han anulado diversos apartados del PORH del ICS, dejando por tanto intacto el resto de contenido de dicha disposición normativa. En concreto, por dichas sentencias se anulan sus apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e), ahora bien, más allá de dichos apartados, el resto del PORH supone suficiente justificación para la resolución individualizada impugnada en este procedimiento.

Apunta que en su apartado 3 se incluye entre los objetivos del PORH prever y adaptar las características de la plantilla a las necesidades actuales y futuras del sistema sanitario catalán y de la organización, así como garantizar la renovación de la plantilla mediante la aplicación de los sistemas de entrada y salida previstos en la normativa vigente.

Expone que en el apartado 4.1 del PORH se hace un pormenorizado estudio de la plantilla, del que se extrae la necesidad de disminuir el grado de temporalidad en la contratación, a través de la convocatoria de plazas estructurales, entre las que se encuentran lógicamente, las plazas ocupadas por aquellos que llegan a la edad general de jubilación forzosa.

Destaca que en el subapartado 4.1.6 se hace una descripción de la plantilla en función de la variable de edad, así como una previsión de jubilaciones por grupos profesionales y especialidades previstas para el período de vigencia del PORH, hasta el 31 de diciembre de 2010, resultando en la especialidad del demandante, bioquímica clínica, una previsión de tan sólo diez jubilaciones.

Afirma que ha quedado constancia en las actuaciones, incluso en los apartados no anulados provisionalmente del PORH, que el ICS no tiene necesidades en su organización que justifiquen la continuidad en el servicio activo del demandante, de forma que la resolución impugnada sí tiene cobertura legal aún en los apartados del PORH no afectados por las sentencias mencionadas.

Concluye que queda acreditado que apartados no anulados provisionalmente del PORH sí dan cobertura normativa suficiente a la decisión del ICS de considerar que no tiene necesidades en su organización que justifiquen la continuidad en el servicio activo del demandante más allá de la edad general de jubilación forzosa.

La representación procesal de D. Jesús Carlos considera el recurrente pretende que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , por apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba.

Sostiene el recurrido que la argumentación que expone en su escrito de interposición del recurso nada tiene que ver con la prueba practicada, sino con la interpretación que la sentencia impugnada hace del Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Aduce que procede ya desestimar el motivo, toda vez que no existe la infracción denunciada de contrario, pues en realidad no se plantea controversia alguna en relación con la prueba practicada.

Añade que incluso, de admitirse que dicho motivo estuviera relacionado con la prueba practicada, el mismo tampoco podría prosperar, pues lo que plantea el recurrente es una mera discrepancia con la interpretación que del Plan de Ordenación de Recursos Humanos efectúa la sentencia, pero no justifica en modo alguno (ni siquiera lo argumenta) que esa interpretación fuera ilógica o arbitraria, únicos supuestos en que procedería su revisión por esta vía casacional.

Cita el recurrido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 27 de abril de 2012 (rec. 7038/2009 ), y con apoyo en esa jurisprudencia afirma que es evidente que no se puede llegar a la conclusión, ni siquiera siguiendo la argumentación del recurrente, de que nos encontramos ante un resultado inverosímil, producto de una valoración arbitraria o irrazonable en que pudiera haber incurrido el Tribunal.

Considera que nada puede reprocharse a la argumentación de la sentencia impugnada en relación con la falta de justificación de la inexistencia de necesidades organizativas que justifiquen la prolongación de actividad.

Refiere que si el Plan establece, en su apartado 5.2.3.a), que no existen necesidades organizativas que justifiquen la concesión de la prolongación de actividad más allá de los 65 años de edad, salvo a los especialistas de Medicina de Familia, Obstetricia y Ginecología, Anestesiología, Psiquiatría, Radiología y Pediatría, es evidente que se está fijando una barrera infranqueable para toda posible prolongación del servicio activo para aquellos profesionales que, como el recurrido, que no ejercen ninguna de esas especialidades.

En palabras del recurrido se fija de forma rígida y prácticamente general la prohibición de prórroga en servicio activo, al margen de cualquier consideración personal del solicitante (experiencia, capacidad, formación, méritos, etc.) y de las necesidades concretas del servicio donde éste trabajaba.

Incide en que la argumentación de la sentencia, incluso por remisión a otras anteriores de la misma Sala, está totalmente justificada.

Reitera que no existe arbitrariedad alguna, y la argumentación de la sentencia recurrida a que se refiere el motivo se encuentra totalmente justificada.

Para abordar el análisis del tercer motivo debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia ( STS de 3 de diciembre de 2001 ).

En el presente motivo lo que el recurrente plantea como un error en la valoración de la prueba es un tema estrictamente jurídico de interpretación de la norma; por un lado, vuelve a plantear cuales son los efectos que tiene la declaración de nulidad del PORH por el TSJ de Cataluña, al no ser firmes las Sentencia de dicho Tribunal; y por otro lado plantea que la jubilación tenía suficiente cobertura en el resto de la norma subsistente. No estamos así ante un problema de valoración de la prueba, sino ante una cuestión de interpretación de normas, por lo que procede desestimar el motivo.

En el cuarto motivo imputa el Instituto Catalán de la Salud a la Sentencia de instancia la infracción del art. 219.2 LEC , al no haber aceptado que se concrete en ejecución de sentencia la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas que fueren incompatibles con el servicio activo.

Aduce que se ha infringido el art. 219.2 LEC , al considerar que dicho precepto impide que la indemnización pueda verse limitada, en el trámite de ejecución, por posibles retribuciones incompatibles con el mantenimiento en el servicio activo, al no haberse practicado prueba al respecto durante el proceso.

Sostiene la Administración que el art. 219.2 LEC no impide que se concreten en la fase de ejecución de sentencia aquellas circunstancias que no hubieran podido ser determinadas en el proceso judicial, por no haberse producido aún al tratarse de situaciones de tracto continuo, como es el caso de las eventuales retribuciones que pudieran resultar incompatibles con el mantenimiento en el servicio activo.

Afirma que, si no se considerara así, sucedería que tan sólo habrían podido ser tenidas en cuenta aquellas situaciones ya producidas en el momento de la práctica de la prueba, pero no todas aquellas posteriores a dicha fase procesal, implicando una indefensión a la Administración.

Alega, por último que, debe revocarse dicho pronunciamiento y permitir que en la fase de ejecución de sentencia puedan ser concretadas aquellas retribuciones que resulten incompatibles con el mantenimiento en el servicio activo, a los efectos de ser reducidas del importe indemnizatorio que correspondería, en su caso, por la eventual confirmación de la anulación de la declaración de jubilación forzosa del recurrente.

La Procuradora Doña Marta Sanz Amaro, en representación de D. Jesús Carlos rechaza que la sentencia de instancia haya incurrido en vulneración del artículo 219.2 LEC

Expone que el recurrente alega que la sentencia infringe este precepto, al fijar en su Fundamento de Derecho Séptimo las bases de cálculo de la indemnización a percibir por D. Jesús Carlos como consecuencia de la aplicación de la resolución administrativa recurrida y anulada a través de dicha sentencia.

Indica que no existe tal infracción, pues precisamente el contenido de la sentencia se ajusta en este punto a lo preceptuado por el artículo 219.2 de la LEC ; esto es, fija con claridad y precisión las bases para la liquidación del importe, consistiendo en una simple operación aritmética a efectuar en fase de ejecución.

Reitera que desde este punto de vista la fijación de la indemnización resulta impecable desde la óptica del artículo 219.2 de la LEC , por lo que en modo alguno puede considerarse que se ha infringido este precepto.

Añade que es una cuestión distinta que el recurrente discrepe de los conceptos que han de valorarse en el cálculo de esa liquidación, que es realmente lo que plantea, pero obviamente dicha cuestión nada tiene que ver con una supuesta infracción del artículo 219 de la LEC .

Manifiesta que nada puede reprocharse a la sentencia impugnada por el hecho de que excluya de ese cálculo eventuales percepciones económicas que el recurrente ni siquiera concreta en qué consistirían.

Destaca que, como acertadamente se indica en la sentencia, la Administración demandada debería haber concretado dichas percepciones que, a su entender, deberían descontarse, y haber articulado prueba al respecto para acreditar la realidad de las mismas, y concluye su oposición al motivo, manifestando que, al no haber cumplido con esta carga procesal, la Administración no puede pretender que los tribunales suplan sus omisiones, por lo que la decisión de la sentencia es absolutamente coherente y ajustada a derecho.

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la Sentencia de instancia acoge la pretensión de plena jurisdicción del recurrente, por lo que, no solo anula su jubilación, sino que establece que procederá la indemnización de los daños y perjuicios, que cifra en las diferencias retributivas entre el sueldo que percibía el recurrente al estar en activo y la pensión de jubilación.

La sentencia rechaza que dicha pretensión deba verse reducida también por las cantidades que el recurrente haya podido percibir por el ejercicio de una profesión incompatible con la de médico del Instituto Catalán de Salud, al entender que la Administración no ha propuesto en periodo probatorio ninguna prueba que acredite tal extremo, la sentencia afirma «Estamos ante una mera hipótesis que no se ha acreditado. La parte demandada al no haberse propuesto prueba alguna en este proceso. Luego estamos ante unos hechos no probados por falta de actividad probatoria de la parte que los alega. Y no cabe la menor duda de que en ejecución de Sentencia no se puede abrir un nuevo proceso declarativo con el consiguiente periodo probatorio que permita discernir si el actor desempeñó alguna actividad incompatible así como las retribuciones percibidas por tal concepto ( STS de 29 de mayo de 1998 , RJ 1998, 6954). En consecuencia, no procederá descontar cantidad alguna por dicho concepto».

No es infrecuente que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios quede diferida al periodo de ejecución de sentencia, como establecía el art. 71.1d) de la Ley Jurisdiccional de 29/1998, de 13 de julio ; pero este proceder presupone que se acredite en la fase previa su existencia y su alcance, incluidos n los extremos que reducen su importe.

El artículo 209 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a la Jurisdicción contencioso- administrativa según la Disposición Final Primera de la Ley 29/1.988 , dispone que «Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio. 2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso. 4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los arts. 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 de esta Ley ».

Y el artículo 219 relativo a las "Sentencias con reserva de liquidación" añade que «1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

La Sala 1ª del Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC núm. 460/2008 ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4.º LEC y 219 LEC , relativos a las sentencias de condena con reserva de liquidación -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización u otorgarse una cantidad superior por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de la Sala 1ª, atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.

El elemento orientador para optar por una u otra solución es atender -partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución- a la mayor o menor complejidad del supuesto ( SSTS de 18 de mayo de 2009, RC núm. 725/2004 , 11 de octubre de 2011 , RIPC núm. 1285/ 008 , 17 de junio de 2010 , RIC núm. 141/2006 ), teniendo en cuenta que el criterio que remite a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, mientras que el criterio que remite a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, como regla, un menor coste.

En el presente litigio, la decisión de la sentencia recurrida -que acuerda dejar la determinación de una parte del importe de la indemnización para el proceso de ejecución de la sentencia y fija las bases de la liquidación, excluyendo las cantidades que hipotéticamente pudiera haber percibido el recurrente por el desempeño de una profesión incompatible- se ajusta a la doctrina expuesta, por las siguientes razones:

1. - La decisión adoptada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada con argumentos basados en el hecho notorio de que la pensión de jubilación es siempre inferior al sueldo.

2. - La opción de la sentencia impugnada, de no aceptar que dicha suma sea rebajada, por el importe de las hipotéticas cantidades que el recurrente en la instancia haya podido percibir como consecuencia del ejercicio de una profesión incompatible se justifica en que este hecho impeditivo, era fácilmente demostrable y debió acreditarse en el periodo probatorio.

Procede por lo anteriormente expuesto desestimar el último motivo de casación.

La estimación del primer motivo determina la necesidad de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está plantado el debate. Al respecto debe indicarse que en el planteamiento de este en la instancia el recurrente fundó su demanda en primer lugar en la manifiesta falta de competencia del Director Gerente para declarar la jubilación del actor, al ser el Instituto Catalán de la Salud una empresa pública, proveedora de servicios sanitarios y no estar entre las funciones del Director Gerente la de declarar la jubilación forzosa y consiguiente pérdida de la condición de personal estatuario, según el artículo 10 de la Ley Autonómica 8/2007, de 30 de julio del Instituto Catalán de la Salud, competencia que entendía que correspondía al Consejero de Gobierno con competencia en materia de función publica, en aplicación del artículo 6.1, n) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , pro el que se aprueba la Refundición de un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de Función Pública.

La competencia del órgano que dictó la resolución administrativa constituye una cuestión previa a todas las demás, que no fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia. Debe precisarse que dicha cuestión no fue reproducida en la casación, pues, al haber conseguido el demandante la plena satisfacción de su pretensión en la primera instancia, no existía para él la base de una eventual legitimación para la casación, ni una carga al respecto por no haber reproducido en ella la impugnación de la competencia del órgano suscitada en la instancia. Ello sentado, y ante la necesidad de considerar entre los términos del debate el relativo a la competencia del órgano que acordó la jubilación, cuestionada en el proceso, debe afirmarse que tal cuestión viene regida, única y exclusivamente, por normas de derecho autonómico, correspondiendo el enjuiciamiento de su aplicación a los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas Comunidades Autónomas y no a este Tribunal Supremo.

En este punto hemos de referirnos necesariamente a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7638/2002 ). Dicha sentencia, poniendo fin a una doble línea interpretativa anterior, partiendo del análisis, tanto de los actos inicialmente impugnados, como de las normas que invocadas en el proceso o consideradas por la sentencia recurrida, resolvió que podía ser procedente, según los casos, retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia, cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma.

Este criterio que viene siendo reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 24 de enero de 2011 ( Casación 4402/2008), de 14 de enero de 2011 ( Casación 6138/2006), de 21 de julio de 2010 ( Casación 1428/2006), de 22 de abril de 2010 ( Casación 1062/2006 ) ó de 17 de diciembre de 2009 ( Casación 3541/2005 ).

A la vista de la Doctrina expuesta, habida cuenta de la índole de la cuestión suscitada referida a la impugnación de un acto de un órgano de la Comunidad Autónoma de Cataluña, regido por legislación de dicha Comunidad, y no por la normativa estatal, lo que corresponde es retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que por el Tribunal Superior de Justicia se resuelva lo que corresponda respecto a la competencia del órgano que acordó la jubilación y en función de lo que al respecto resuelva lo haga sobre la validez o no de la resolución de jubilación, respetando en todo caso lo decido en esta nuestra sentencia.

DOUDÉCIMO.- No procede imponer las costas procesales del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,