STS, 22 de Enero de 2013

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Secundino y Doña María Virtudes .

Por escrito de la Procuradora Doña Esperanza Alvaro Mateo, en representación de Don Secundino y Doña María Virtudes , que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 20 de julio de 2011, se formalizó el presente recurso de casación, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó suplicando que dicte "(...) en su día sentencia estimatoria del recurso que case la instancia aquí recurrida y, con estimación del Primer y del Segundo motivo de casación, declare la nulidad del procedimiento judicial tramitado y lo retraiga al momento de la admisión del medio de prueba de interrogatorio de la parte a los efectos de la práctica de este medio de prueba".

La representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia formuló oposición al recurso planteado, mediante escrito presentado ante este Tribunal el 3 de febrero de 2012, que interesaba la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en fecha 16 de enero de 2013 en que tuvo lugar, con observación en la tramitación de las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida en sus fundamentos jurídicos primero y segundo parte de la siguiente premisa fáctica:

Don Secundino y Doña María Virtudes , impugnan en esta vía jurisdiccional, por el cauce especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, la inactividad de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas e Xustiza, ante la petición de que se declare la lesión del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución en la tramitación del procedimiento de ingreso en el Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, escala de veterinarios, convocado por la Orden de 29 de diciembre de 2004.

Los recurrentes participaron en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, grupo A, escala de veterinarios, convocado por Orden de 29 de diciembre de 2004, para la cobertura de 258 plazas, publicándose, por resolución de 7 de diciembre de 2005 de la Dirección Xeral de la Función Pública, la relación de aspirantes que superaron dicho proceso selectivo, en la que no figuraban los actores, procediéndose al nombramiento como funcionarios de carrera de dichos aprobados, en virtud de la Orden de 20 de marzo de 2006. Añaden los demandantes que, luego de superar la fase de oposición, impugnaron la resolución de 2 de diciembre de 2005 del tribunal designado para calificar el proceso selectivo, en lo relativo a la fase de concurso, tramitándose, respecto a doña María Virtudes , como procedimiento de derechos fundamentales nº 40/2006, que concluyó por sentencia de 19 de julio de 2006 , en la que se reconoció el derecho a que le fuera valorado como mérito el tiempo prestado en las campañas de saneamiento ganadero, hasta un máximo de 20 puntos, lo que dio lugar a que su puntuación final, sumadas las fases de oposición y concurso, fuese de 54'44 puntos, mientras que el recurso promovido por don Secundino se siguió, como procedimiento ordinario nº 835/2006, que concluyó por sentencia de 7 de mayo de 2008 , en la que igualmente se reconoció el derecho a que le fuera valorado como mérito el tiempo prestado en las campañas de saneamiento ganadero, hasta un máximo de 20 puntos, lo que dio lugar a que su puntuación final, sumadas las fases de oposición y concurso, fuese de 55'05 puntos.

Al igual que los demandantes, otros aspirantes en el mismo proceso selectivo impugnaron tanto la misma resolución de 2 de diciembre como la de 7 de diciembre de 2005, unos con recursos ordinarios y otros a través del cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, pretendiendo, al igual que los recurrentes, que se les valorasen como servicios laborales, por la vía de aquella base II.2.2.3, los tiempos de diversas campañas de saneamiento ganadero articuladas con contratos administrativos.

Una vez acogidos dichos recursos, y a fin de ejecutar las sentencias que se habían dictado por esta Sala y revalorar los méritos de los recurrentes en aquellos diversos procedimientos, se dictaron las resoluciones de 22 de febrero de 2008, en la que figuraba la señora Doña María Virtudes , con 20 puntos en la fase de concurso, 7 de marzo de 2008 y 26 de mayo de 2008, constando en esta última el señor Don Secundino , con 20 puntos en la fase de concurso, dictándose por esta Sala el auto de 30 de junio de 2008 en el que, en lo que aquí interesa, se tuvieron por ejecutadas aquellas sentencias, y finalmente se elevó a definitiva, por Orden de 14 de julio de 2008, la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo, una vez ejecutadas aquellas sentencias dictadas, elevando a definitiva la lista de 258 aspirantes que superaron el proceso selectivo, siendo la puntuación del último aprobado en el turno ordinario de acceso libre de 56'34. Por Orden de 31 de octubre de 2008 fueron nombrados funcionarios del Cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, grupo A, escala de veterinarios, 34 aspirantes que, tras las nuevas puntuaciones que tuvieron lugar en ejecución de aquellas sentencias, superaron el proceso selectivo (entre los que no figuraban los actores), quedando excluidos de dicha nueva lista 34 aspirantes que habían figurado en la lista contenida en la resolución de 7 de diciembre de 2005 (constan al folio 80 del expediente).

En virtud de resolución de 31 de octubre de 2008 del Conselleiro de la Presidencia, se acordó iniciar procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 7 de diciembre de 2005 y de la Orden de 20 de marzo de 2006, en lo que se refiere a la inclusión en ella de los mencionados 34 aspirantes que ya no constan en la Orden de 14 de julio de 2008. En el curso del mismo emitió dictamen desfavorable el Consello Consultivo de Galicia con fecha 16 de febrero de 2009, lo cual motivó que el 2 de abril de 2009 se dictase resolución por el Conselleiro de la Presidencia acordando archivar las actuaciones realizadas en dicho procedimiento de revisión de oficio.

En virtud del artículo 8 del Decreto 88/2008, de 30 de abril , por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2008, respecto a los 34 aspirantes, que habían sido inicialmente incluidos en la lista de aprobados (resolución de 7/12/2005) y que posteriormente fueron excluidos de ella tras la rebaremación (Orden de 14 de julio de 2008), se decidió que continuarían prestando servicios como funcionarios/as interinos en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos".

Con dichas actuaciones los demandantes consideran que de hecho se han conservado los actos de nombramiento de los 34 aspirantes que figuraban en la resolución de 7 de diciembre de 2005 pero que ya no constan en la Orden de 14 de julio de 2008, de modo que estiman que ellos tienen un mejor derecho a la adjudicación que los aspirantes que obtuvieron una puntuación inferior a la lograda por ellos. En concreto, mencionan los casos de doña Susana Durán Sueiras que, en la posición 224, obtuvo 55'05 puntos (en esta alegación hay un error porque la señora Durán Sueiras obtuvo 54'97 en la resolución de 7/12/2005), don Franco que, en la posición nº 235, obtuvo 54'35 puntos (aunque tras la rebaremación pasó a lograr 62'65 puntos) y don Carlos García Arguelles Suárez que, con el nº 235, obtuvo 54'19 puntos.

En base a todo lo anterior, Don Secundino y Doña María Virtudes presentaron el 31 de julio de 2009 ante la Administración escrito, como requerimiento a los efectos prevenidos en el artículo 115.1 de la Ley 29/1998 , solicitando que se dictase resolución declarando de forma expresa la conservación de los actos de nombramiento de los aspirantes incluidos en la resolución de 7/12/2005 y Orden de 20/3/2006 que no fueron incluidos en las Ordenes de 14 de julio y 31 de octubre de 2008, con la declaración del mejor derecho de los demandantes a uno de los 34 nombramientos no mencionados en la Orden de 31 de octubre de 2008, en función de las puntuaciones por ellos obtenidas en el procedimiento selectivo, y con exclusión, en cuanto resulte necesario, de dos de los treinta y cuatro aspirantes que fueron inicialmente nombrados, y, en consecuencia, postulan que se les nombre con efectos administrativos y económicos del día 20 de marzo de 2006, o del día primero de plazo de toma de posesión que abre dicha Orden, y que se les oferten las plazas vacantes en las que hayan sido nombrados los aspirantes con puntuaciones inferiores a las que ellos tienen, y subsidiariamente solicitan que, de no proceder el mencionado nombramiento, se les indemnice por los daños y perjuicios sufridos, calculados a partir de las retribuciones dejadas de percibir, la capitalización de la pérdida del tiempo de servicios para acreditar antigüedad, la de la pérdida de cotizaciones en los regímenes de previsión social y la de la pérdida de oportunidad referida a los procedimientos de provisión de puestos de trabajo. En definitiva, los recurrentes alegan tener mejor derecho que los veterinarios que en su día estaban incluidos en la resolución de 7 de diciembre de 2005, pues la puntuación del último era de 52'93, y que, por vía de hecho, son funcionarios de carrera, por lo que entienden que tiene más mérito que los mencionados 34 veterinarios para acceder a una plaza de funcionario público, y estiman que se ha vulnerado el derecho reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , en relación con el 103.3.

En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

" Ante todo conviene significar que hay un dato relevante que conviene resaltar cual es que la puntuación que los demandantes obtuvieron (54'44 la señora Leticia y 55'05 el señor Gustavo ) tras la rebaremación derivada de las sentencias de esta Sala y Sección de 19 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2008 , no fue suficiente para ser incluidos entre los que superaron el proceso selectivo, puesto que la puntuación del último aprobado en el turno ordinario de acceso libre fue de 56'34, por lo que aquellos no figuraron en la Orden de 14 de julio de 2008, que contiene la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo. Aparte de ello, los 34 aspirantes que habían sido inicialmente incluidos en la lista de aprobados (resolución de 7/12/2005) y que posteriormente fueron excluidos de ella tras la rebaremación (Orden de 14 de julio de 2008), no fueron nombrados funcionarios de carrera ni les fueron adjudicadas plazas a mayores de las convocadas sino que, en base al artículo 8 del Decreto 88/2008, de 30 de abril , por el se aprobó la oferta de empleo público, se les mantuvo prestando servicios como funcionarios/as interinos en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos.

En consecuencia, no es cierto que los 34 veterinarios excluidos de la lista de aprobados hayan sido nombrados funcionarios de carrera, pues si bien así había ocurrido en virtud de la Orden de 20 de marzo de 2006, tras la rebaremación llevada a cabo, no sólo se ha dictado otra Orden, la de 31 de octubre de 2008, nombrando funcionarios de carrera a otros aspirantes distintos, sino que aquellos 34 solamente han continuado prestando servicios como funcionarios/as interinos/as en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional. Por tanto, la pretensión de los actores no puede prosperar, porque ni a los 34 veterinarios se les ha incluido en la lista de aprobados, ni a estos se les ha nombrado funcionarios de carrera, ni se han adjudicado 292 vacantes en lugar de las 258 convocadas, de modo que la igualdad de trato que se reclama nunca podría conllevar ni aquella inclusión en la lista de aprobados ni este nombramiento como funcionarios de carrera.

Por lo demás, el término de comparación que se alega no es válido al ser distintos los supuestos de hecho, debido a que los demandantes no se hallan en la misma situación que los mencionados 34 veterinarios, pues ni figuraron en la lista inicial de aprobados ni obtuvieron puntuación suficiente para superar el proceso selectivo en ningún momento, ya que ni antes ni después de la rebaremación consiguieron alcanzar la que logró el último que figuraba en cada lista de aprobados.

Los demandantes alegan que la Xunta ha partido de una conservación de efectos de la resolución de 7/12/2005 y Orden de 20/3/2006 en lo relativo al nombramiento de los 34 aspirantes afectados, pero ello no se corresponde con la realidad puesto que hay 34 aspirantes que figuraban en una y otra y que no han sido incluidos entre los que constan en la Orden de 14 de julio de 2008, precisamente porque a esos 34 solamente se les ha permitido continuar como funcionarios/as interinos en los mismos puestos que venían ocupando con carácter provisional hasta su cobertura por los procedimientos legales y reglamentariamente establecidos, como prueba evidente de que no se han ampliado las vacantes derivadas del procedimiento selectivo de 258 a 292, pues si fuera así las ocuparían como funcionarios de carrera, no como interinos.

De todo lo anterior se desprende que no es cierto que haya sido nombrado funcionario de carrera un aspirante con menor puntuación, pues todos los que lo han sido en la Orden de 31 de octubre de 2008 han obtenido superior puntuación que los demandantes. Y tampoco es cierto que se haya mantenido la validez y eficacia de los nombramientos de los 34 aspirantes que figuraban en la propuesta de 2/12/2005 y Orden de 20/3/2006, pues del tenor del Decreto 88/2008, de 30 de abril, se desprende que no se mantuvo su nombramiento como funcionarios de carrera ni le fueron adjudicadas plazas que superaban las convocadas, ya que si así fuera no continuarían prestando servicios como funcionarios interinos.

Por tanto, ni ha existido un trato discriminatorio con los actores que pudiera dar base para reputar vulnerado el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución , ni cabe apreciar infracción del artículo 23.2 de la Constitución , pues en la resolución del proceso selectivo la Administración se ha guiado por los principios de mérito y capacidad, al haber seleccionado a los aspirantes que han obtenido las mejores puntuaciones, sumando las de la fase de oposición y la de concurso, sin que los demandantes hayan demostrado que, habiendo acreditado mayor mérito y capacidad que otros aspirantes, hayan sido pospuestos respecto a estos, pues ya hemos visto que no han alcanzado la puntuación lograda por el último de los aspirantes que ha superado el proceso selectivo y ha sido nombrado funcionario de carrera. Por consiguiente, si no se ha acreditado la vulneración del derecho fundamental proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución , único aspecto que puede ser abordado en este proceso especial, no puede prosperar la reclamación. Todo lo relativo a la necesidad o no del dictado de una resolución expresa de terminación del procedimiento afecta a la legalidad ordinaria y para nada está relacionado con dicho derecho fundamental, que sólo trata de preservar la igualdad en el acceso a la función pública.

En este sentido conviene repasar la interpretación que la doctrina del Tribunal Constitucional ha hecho del respeto al derecho de acceso a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes recogido en el artículo 23.2 de la Constitución , en su conexión con la cobertura de plazas funcionariales. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional 115/1996, de 25 de junio , 10/1998, de 13 de enero , y 178/1998, de 14 de septiembre , han declarado que el derecho recogido en el artículo 23.2 de la Constitución opera en una doble dirección: en primer lugar, respecto de la potestad normativa de configuración del procedimiento de acceso y selección, permitiendo a los ciudadanos la impugnación de aquellas bases contenidas en la convocatoria que, desconociendo los principios de mérito y capacidad, establezcan fórmulas manifiestamente discriminatorias ( sentencias 143/1987 , 67/1989 , 269/1995 y 93/1995 ); en segundo término, garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, garantizando su aplicación por igual a todos los participantes e impidiendo que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, establezca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( sentencias 193/1987 y 353/1993 ). Como ha declarado la sentencia TC 87/2008 "El mencionado derecho fundamental, según hemos declarado reiteradamente, no garantiza el estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos. Como hemos dicho en la STC 138/2000, de 29 de mayo , "el art. 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias 'leyes', sino también a su aplicación e interpretación. No obstante, este Tribunal Constitucional ha precisado que el art. 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a las funciones públicas, ya que sólo cuando la infracción de las normas o bases reguladoras del proceso selectivo implique a su vez una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esa dimensión interna y más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE " (FJ 6). En otras palabras, que tomamos de la STC 115/1996, de 25 de junio , FJ 4, "la inaplicación por la Administración de una de las bases del concurso a todos los aspirantes por igual, comportará indudablemente una infracción de la legalidad susceptible de impugnación ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, pero no integra una quiebra de la igualdad en el acceso que garantiza el art. 23.2 CE , pues de esa infracción de la legalidad no se deriva trato desigual alguno, ni existe término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad".

Desde el momento en que ya hemos argumentado que no cabe apreciar trato discriminatorio alguno por parte de la Administración en detrimento de los actores, procede la desestimación del recurso.

Entrando en el examen de los concretos motivos de casación, y en lo que respecta al primero de ellos, formulado al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , alega que se deniega la prueba de interrogatorio de parte lo que produce el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las garantías procesales produciendo indefensión, y en particular, se alega la violación del artículo 60 apartados 1 y 3 de la ley jurisdiccional y 281.1 y 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse denegado la práctica de la prueba de interrogatorio de parte por vía de informe.

En definitiva, alegan los recurrentes la vulneración de su derecho a los medios de prueba pertinentes a la defensa de sus pretensiones reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . El objeto de la prueba era tratar de demostrar que la demandada había superado el número de plazas a adjudicar respecto a las convocadas, pues tras las oportunas revisiones, a quienes finalmente resultaron adjudicatarios de las 258 plazas, habría que añadir 34, correspondientes a quienes en una primera evaluación resultaron aprobados, y finalmente salieron de esta lista, entendiendo los recurrentes que habían alcanzado una puntuación global superior a algunos de estos 34.

Como sostiene el Ministerio Fiscal, en el recurso no se discute la vulneración del derecho de los recurrentes al amparo del artículo 23 de la Constitución , sino el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, en tanto se les deniega el derecho a la prueba, y a ello debe limitarse esta sentencia, por lo que procede el análisis conjunto de los dos motivos de casación.

Recuerda el Ministerio Fiscal la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 133/2003 , 165/2004 , 4/2005 , 42/2007 y 136/2007 , entre otras), como la jurisprudencia de este Tribunal, reflejada entre otras sentencia en la de 10 de julio de 2006 o la de 14 de diciembre de 2009 , en relación con el derecho a la prueba reconocido en el artículo 24.2 de la CE , y que considera que para apreciar la vulneración de este derecho se precisa de la proposición tempestiva y en forma de los elementos de prueba que sean indispensables para la decisión de fondo de la pretensión; que no se lleve a efecto la practica de la prueba por causa imputable en exclusiva al órgano judicial, y que como consecuencias de dicha falta se rechace la pretensión del solicitante, y finalmente que éste justifique razonadamente que, de haberse llevado a efecto, pudiera haber recaído una sentencia más favorable para sus intereses, generándole así una real y efectiva indefensión.

Pues bien, en este caso, la aplicación de esta doctrina general nos lleva a considerar que no se ha producido la vulneración del derecho a la prueba, pues la Sala consideró razonablemente innecesaria la prueba, a la vista de que los elementos que trataba de probar estaban acreditados en el expediente administrativo, y aun se dan por probados por la sentencia, siendo algunas de las preguntas dirigidas, no a acreditar hechos por parte de la Administración, sino valoraciones jurídicas acerca de ellos.

Y como mantiene igualmente el Fiscal, en cuanto sostenía la recurrente que se había ampliado la adjudicación de plazas de 258 a 292, queda acreditado y así lo recoge la sentencia recurrida que los 34 funcionarios que salieron de las listas originales no quedaron integrados como funcionarios de carrera, sino como interinos. En consecuencia la sentencia acierta cuando afirma que los ahora recurrentes, ni tenían derecho a entrar, entre las 258 plazas convocadas, dada la puntuación obtenida en la primera evaluación, ni tampoco tras la revisión efectuada en virtud de distintas sentencias que obligaban a la Administración a efectuar una nueva valoración, por lo que la sentencia recurrida ha de ser confirmada y no dar lugar al presente recurso de casación.

Que procede la imposición de las costas procesales a la recurrente, y en virtud de la habilitación que concede el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se fija como cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte contraria la de 2000 euros.