STS 41/2013, 23 de Enero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra instruyó Procedimiento Abreviado nº 38/2010, contra Eulogio por presuntos delitos de violación en grado de tentativo, y agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 19 de diciembre de 2011, en el rollo nº 13/2011 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional la actividad probatoria desenvuelta en las dos sucesivas sesiones del acto de juicio oral a nuestra presencia, los pasados días 4 de noviembre y 2 de diciembre, establece COMO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: -En la tarde del sábado día 2 de mayo de 2009 Berta , se desplazó desde la localidad de Andosilla, a la localidad riojana de San Eulalia Bajera, para recoger a su conocida Trinidad , a quien había acogido la Sra. Berta , en su domicilio de Andosilla, tiempo atrás; con la finalidad, de que ambas participaran en las fiestas de la Cruz de Andosilla.- Aproximadamente una semana antes, Berta , a través de diversas llamadas desde su teléfono móvil NUM000 , al teléfono móvil de Trinidad (nº NUM001 ), había comentado, que un primo de su actual novio, al que conocía como " Bucanero ", quería mantener relaciones con Trinidad , y ser su novio. Esta persona, es el acusado, Eulogio , mayor de edad, sin antecedentes penales cuyos restantes datos de identidad ya constan.- Una vez que Berta llegaron a Andosilla, Berta , presentó a Trinidad a su novio Eliseo y a quien se presentó primo del anterior el acusado Eulogio .- Estas cuatro personas, disidieron desplazarse a un merendero sito en las proximidades de la Ermita de Nuestra Sra. de Gracia, ubicado en el término municipal de la localidad de Carcar; utilizando el acusado Eulogio , un vehículo SEAT León, y Eliseo , un vehículo Opel Vectra. Llegando al expresado lugar ubicado en el término municipal de Carcar sobre las 23.30 horas del día 2 de mayo.- Tras permanecer en el lugar aproximadamente unas dos horas, asando carne, bebiendo y bailando; Berta se introdujo en el vehículo Opel Vectra, con Eliseo . Trinidad pidió a Berta , que le querían que le trasladaran a Andosilla, porque no estaba a gusto en el lugar donde se hallaban, diciéndole Berta a Trinidad que le llevara Bucanero (el acusado Eulogio ), introduciéndose Trinidad , en el vehículo Seat León, con Eulogio . Al pedirle Trinidad , a Eulogio , que la llevara a su casa, el acusado, le dijo "que no le llevaba a casa, hasta que no follara con él", al expresarle la Sra. Trinidad , su negativa, a lo que este quería, Eulogio , empezó a realizarle tocamientos por el cuerpo, a la vez que la abofeteaba y le quitaba la chaqueta vaquera, que llevaba Trinidad .- Trinidad , salió del vehículo Seat León, y el acusado, enojado, salió detrás de ella, dándole varias bofetadas y otros golpes en varias partes del cuerpo.- Trinidad , consiguió meterse en el vehículo, Opel Vectra, donde estaban Berta y Eliseo , sacándole del interior del mismo, el acusado Eulogio , a la vez que le daba nuevos golpes, le decía que era una hija de puta y que le iba a matar. Y cuando, Trinidad , escapó del lugar, le lanzó piedras, sin que ninguna llegara a alcanzarle.- Trinidad , fuera recogida en el lugar de los hechos, sobre las 6,30 horas del domingo 3 de mayo, por un amigo de Berta .- En ningún momento posterior a la salida del vehículo Seat León de Trinidad , el acusado Eulogio , realizó ningún acto que revelara su intención de persistir en agredirla sexualmente.- El lunes día 4 de mayo de 2009, la Sra. Trinidad fue atendida en el Centro de Salud de Arnedo localidad próxima a Santa Eulalia Bajera, refiriendo, que había sufrido lesiones el día 3 d mayo de 2009, a las 1,30 horas, apreciándosele en la exploración facultativa realizada contusión en parrilla costal izquierda. Esguince en mano derecha que precisa de inmovilización con férula superior. Hematoma en muslo izquierdo y hombro izquierdo y en tercio superior de brazo izquierdo de aproximadamente 4x2 cm.- Las lesiones causadas por Eulogio , a la Sra. Trinidad , requirieron desde el punto de vista de la asistencia y tratamiento médico, tratamiento sintomático antialgico. Inmovilización de mano derecha mediante férula superior. Tratamiento psicoterápico y psicofarcalógico (antidepresivos y ansiolíticos). De las expresadas lesiones tardó en curar 90 días, de los cuales quince fueron impeditivos para su actividad habitual mientras que el periodo no impeditivo para la expresada actividad habitual fue de 75 días. Restan como secuelas "stress pos traumático de intensidad moderada". (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- DEBEMOS CONDENAR, A Eulogio , como responsable en concepto de autor, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

A.- De un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la accesoria, de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Trinidad y de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años y medio, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.- B.- De un delito también definido de lesiones en agresión a la pena de UN AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio el derecho e sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.- Debiendo indemnizar, a la Sra. Trinidad , en las cantidades de:

- 3.060,30 €, en relación con la incapacidad temporal sufrida.- 2.- 3.000 €, por razón de las secuelas y perjuicios morales causados.- Con aplicación en ambos casos de lo establecido en el art. 576 del C. Penal . Imponiendo al condenado las costas procesales, incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular.- ABSOLVIENDO LIBREMENTE, Don. Eulogio , del delito de violación en grado de tentativa del que venía acusado por la expresada Acusación Particular.- Se ratifica el auto de insolvencia, dictado por el Juzgado instructor, con fecha 8 de abril de 2011.- Tal y como anunciábamos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, firme que sea esta sentencia, dedúzcase el oportuno testimonio, en relación con las declaraciones testificales, durante la instrucción, y en el acto de juicio celebrado en dos sesiones a nuestra presencia para su remisión al Juzgado de Guardia que corresponda; para la sustanciación de las pretendidas actuaciones penales, frente a la Sra. Berta y Don. Eliseo , por si hubieran cometido, sin que sea dado prejuzgar, un delito de falso testimonio." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP .

2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 147.2 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación del art. 123 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por contradicción entre los hechos probados.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17/01/2013.

1.- El recurrente impugna en el primero de los motivos el establecimiento que la sentencia de instancia hace del presupuesto fáctico del delito imputado. Estima que tal establecimiento es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Critica la credibilidad dada al testimonio de la víctima que se erige, en su parecer, en el único elemento de cargo pese a carecer de toda corroboración.

Argumenta contra dicha credibilidad que no es objetiva la lesión propia del puñetazo que la víctima afirma le fue propinado. Añade que nada acredita una intencionalidad sexual. Que la víctima no reconoce al acusado de manera aceptable. Ni que exista prueba de conocimiento ni de víctima ni de la otra pareja. Al efecto niega trascendencia a la intervención en la diligencia de citación de la pareja de la amiga de la víctima. Ni que sea titular del teléfono usado en comunicaciones con la víctima

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia exige, como presupuesto, que la prueba, cuyo resultado se invoca para enervarla, haya sido obtenida conforme al método legalmente establecido y producida en juicio oral válidamente en condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

   La veracidadde la imputación ha de poder proclamarse objetivamente, es decir, cualquiera que sea la convicción subjetiva del juzgador, porque el contenido incriminador de aquel resultado excluye el vacío probatorio . La objetividad implica que, desde la motivación hecha por el juzgador de instancia de aquellos medios y contenidos, la veracidad de la acusación se justifica por adecuación al canon de coherencia lógica de tal modo que, partiendo de proposiciones que una generalidad tiene indiscutidamente por premisas correctas , excluya la mendacidad de la imputación.

   Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   Veracidad objetiva no supone necesariamente que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   A veces se ha afirmado que no cabe denunciar vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia cuando, en la instancia o al revisar la decisión de ésta en vía de recurso, se muestran parejas en credibilidad las tesis de la imputación y la alternativa. Sin embargo tal hipótesis es poco aceptable desde la perspectiva de la garantía constitucional. Precisamente porque, para poder asumirse como objetivamente veraz por razonable la acusación, es necesario que la alternativa no sea razonable.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

   La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

   Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

   ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - Procede ahora que examinemos, conforme al canon que dejamos expuesto, las razones dadas por la sentencia de instancia para justificar su aceptación de la tesis acusatoria.

   La sentencia de instancia justifica las conclusiones probatorias, negando credibilidad a los testimonios de Doña Berta y D Eliseo .

   Proclama que sí considera probado el encuentro de la víctima con la testigo Doña Berta . Así la certificación de tráfico de llamadas entre los teléfonos de los implicados, corrobora encuentro dicho por víctima y que la testigo Doña Berta miente.

   También considera que corrobora el testimonio de la víctima la constatación de que D. Eliseo es novio de Doña Berta y posee un vehículo Opel Vectra que la víctima lo describe con exactitud.

   Por otra parte el Tribunal de instancia considera que el acusado miente ya que conoce a D. Eliseo y lo niega. Llega a conclusión examinado la diligencia de citación de D. Eliseo que se entiende con el acusado y en la que éste dice que "su padre" ya falleció. La cédula menciona a la víctima como denunciante y el acusado ya lo sabía porque había declarado antes como imputado. No asume la sentencia que el nombre de D. Eliseo coincida con el del padre del acusado como dato desde el que aquella diligencia no revelara la relación con el compañero de Doña Berta .

   Especial relevancia cabe conferir para la sentencia de instancia a las llamadas telefónicas registradas de Doña Berta a la víctima desde las 2,36 a las 3,36 horas, después del hecho imputado al acusado y antes de ser recogida la víctima

   Tales llamadas se hacen a través de repetidor de Carcar (lugar de hechos).

   Finalmente la asistencia sanitaria acredita las lesiones que fueron detectadas y constatadas en la víctima el lunes 4 de mayo.

4. - La prueba directa, representada por el testimonio de contenido incriminador dado por la víctima, aparece así reforzado por su corroboración. Aporta ésta la información dada por otros medios directos de prueba, desde los que se muestra, no solo sólidamente lógica, sino concluyente, la inferencia que lleva a ratificar aquel testimonio.

   La existencia de llamadas desde el teléfono de Doña Berta a la víctima, en el lugar y hora que acredita la operadora y el conocimiento de ésta respecto de otros sujetos (D. Eliseo ) y objetos (vehículo de éste) que evidencia en su declaración, son premisas inequívocas que se acomodan, con reveladora compatibilidad, a la imputación.

   La tesis alternativa de la defensa, con su absoluta negación de presencia en el lugar y tiempo de los hechos e incluso con el desmentido de su relación con los demás sujetos que allí y entonces estuvieron juntos, caree de cualquier corroboración. Por ello la pura negativa del acusado no se erige en objeción razonable a la inferencia antes asumida. Como no es tampoco objeción oponible a esa inferencia la supuesta razón de duda sobre la credibilidad de la víctima derivada del dato objetivo de retraso en formular la denuncia. Y ello porque, como dice la sentencia de instancia, esa tardanza se muestra explicable desde la situación de vulnerabilidad de la víctima como extranjera advertida por Doña Berta de los perjuicios que podrían derivársele en relación a su estancia en España.

   En consecuencia no estimamos vulnerada la garantía de presunción de inocencia y rechazamos el motivo.

En el motivo segundo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende la proclamación de la inexistencia de llamadas desde el teléfono de la víctima al usado por el acusado. Y a partir de ahí proclamar que el acusado es ajeno a los hechos que se le imputan.

El documento invocado viene constituido por la relación de llamadas remitida por la operadora telefónica.

La misma formulación de la tesis por el recurrente pone en evidencia que la conclusión ¬no relación del acusado respecto del hecho que se le imputa¬ no deriva directamente del citado documento. Muy diversamente tal ausencia de relación sería una inferencia que, por otra parte, en modo alguno se deriva concluyentemente de dicha inexistencia de llamadas como las que se advierte por el recurrente.

Así pues no concurren los requisitos esenciales para el éxito de la casación, que el precepto invocado exige: suficiencia del documento para acreditar la conclusión que se postula, sin necesidad de corroboraciones ni de acudir a inferencias, y, en segundo lugar, que el hecho, que se pretende proclamado erróneamente, no aparezca acreditado por otros medios. En este caso por la prueba directa del testimonio de la víctima.

El motivo se rechaza.

De modo subsidiario, para el caso de ser desestimados los motivos anteriores, denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de precepto penal en referencia a la no calificación de las lesiones como constitutivas del tipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal .

La tesis busca justificación en la supuesta escasa gravedad de las lesiones y en la no utilización de medio de gran potencia vulnerante.

Ha de recordarse que la gravedad, cuya escasa entidad determina la aplicación del subtipo atenuado, no es solamente la del resultado lesivo, sino la del hecho imputado. Y es obvio que las circunstancias en que las lesiones fueron producidas denotan una antijuridicidad que se resiste a ser tenida por menos grave.

El motivo se rechaza.

1.- Denuncia en cuarto lugar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición de la obligación de satisfacer a la acusación particular las costas que se le derivaron de su ejercicio, estimando que tal decisión vulnera el artículo 123 del Código Penal en relación con el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar porque el acusado ha sido absuelto de uno de los delitos que la acusación le imputaba. En segundo lugar por valorar como inocua la intervención de aquella acusación en cuanto al delito de lesiones.

2. - Ciertamente la sentencia de instancia absuelve al acusado del delito de agresión sexual con penetración (violación en la terminología de la sentencia) y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye la condena en costas del acusado cuando es absuelto. Pero no es el caso. La acusación por el hecho de agresión sexual ha sido acogida, siquiera con exclusión de una de las circunstancias de las típicas que darían lugar a la modalidad agravada de agresión con penetración.

Así pues, siendo procedente la condena a la totalidad de las costas causadas ¬por el acusado ni siquiera discute que no exista declaración de oficio de parte de las costas¬ ha de estarse a una constante jurisprudencia que, en cuanto al otro aspecto del recurso ¬relevancia de la acusación particular¬ ha venido estableciendo ( STS 774/2012 de 25 de octubre ) como criterios los siguientes:

1).- La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 del Código Penal ).

2) .- La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3).- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4).- Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5).- La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

La mera discrepancia sobre la aplicabilidad o no del subtipo agravado o la diversidad en aspectos concretos ¬como la cuantía de la indemnización¬ respecto de la acusación pública y contenido de la sentencia no excluyen pues que la condena en costas incluya las ocasionadas por el ejercicio de la acusación particular.

En el quinto de los motivos el recurrente estima como quebrantamiento de forma ¬del tipo de los previstos en los apartados 1 º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ la ausencia de exposición de valoración de la declaración de dos testigos. Pero, de ocurrir tal tacha, lo que resulta evidente es que lo que se denuncia es totalmente ajeno a los conceptos de oscuridad en el relato de lo probado y supuesta predeterminación del fallo por empleo de conceptos jurídicos que suplanten la descripción de hechos.

El motivo era inadmisble y ya en este trance debe ser rechazado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.