STS, 28 de Noviembre de 2012

PRIMERO. - Se impugna en el presente Recurso de Casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 9 de abril de 2010, en su Recurso Contencioso- administrativo 423/08 , por medio de la cual se estimó el recurso interpuesto por D. Braulio contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, adoptado en su sesión de 7 de febrero de 2008 (BOCM de 27 de febrero), por el que se aprobó condicionadamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Brunete.

SEGUNDO . - En ese recurso, la parte demandante sostuvo que el Acuerdo de aprobación definitiva impugnado no es conforme a derecho porque, en síntesis, la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Brunete había sido aprobada por silencio administrativo ---en los términos en que fue aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento---, y darse la circunstancia de que la aprobación definitiva por la Comunidad no es coincidente o meramente confirmatoria de la aprobación provisional, lo que es estimando por la Sala de instancia, en síntesis, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Segundo examina la alegada falta de legitimación pasiva, formulada por el Ayuntamiento de Brunete, al no ser el citado Ayuntamiento autor de la resolución recurrida, indicando el Tribunal a quo que en el orden contencioso administrativo la falta de legitimación pasiva no constituye causa de inadmisibilidad ( arts. 51 y 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ---LRJCA---) y no resulta aplicable el art. 416.1.1ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sin que se exija que el demandante haya de identificar a los demandados, porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, una disposición, etc., de modo que devienen demandados automáticamente la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos ( art. 21 de la LRJCA ), correspondiendo al Tribunal velar por el emplazamiento de los interesados ( art. 49.3 de la misma LRJCA ), y advirtiendo, seguidamente, de la contradicción entre la posición procesal del Ayuntamiento demandado y el contenido de su escrito de contestación, coincidente con los argumentos de la demandante, pues los derechos e intereses legítimos de los demandados han de ser los contrarios a los del demandante y su posición procesal ha de ser la de sostener la conformidad a derecho de la disposición o acto recurridos, aunque señala que las anteriores consideraciones sobre el contenido de la posición procesal del Ayuntamiento pueden desplegar consecuencias en orden a la legitimación para interponer un eventual recurso de casación.

2. Sobre la cuestión de fondo suscitada, la aprobación por silencio del Proyecto de Revisión del PGOU de Brunete, la Sala de instancia señala que la citada cuestión es esencialmente idéntica a la resuelta en su anterior sentencia de 19 de marzo de 2010, dictada en su Recurso Contencioso-administrativo 1078/2007 , en que se impugnó la Resolución de la Comunidad de Madrid de 2 de agosto de 2007 por la que se comunica al Alcalde del Ayuntamiento de Brunete la imposibilidad de proceder a la publicación del anuncio indicativo de la aprobación definitiva por silencio administrativo positivo de la revisión del PGOU de Brunete, y en el que, la tesis defendida en aquél recurso, y también en éste, estriba en que se habría producido la aprobación definitiva por silencio positivo del Plan en los términos en que había sido aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, por razón del transcurso del plazo de cuatro meses a que se refiere el art. 63.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM); recurso que fue resuelto por la indicada sentencia anulando la resolución impugnada "[...] y declarando que Plan General de Ordenación Urbana de Brunete había sido aprobado por silencio administrativo, procediendo su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid".

3. Siguiendo así el razonamiento indicado en esa sentencia, el Tribunal a quo señala como aspectos relevantes en la tramitación del procedimiento los siguientes:

1. Que la fecha para el inicio del cómputo, que debe ser la de entrada del expediente completo en la Consejería de Medio Ambiente y ordenación del Territorio, "[...] no puede ser el 30 de diciembre de 2005, en que tuvo entrada en la Consejería el Texto Refundido aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, porque el expediente no estaba completo, debiendo entenderse, pues, que el plazo a efectos del silencio comienza el 22 de mayo de 2006, en que se presentó el documento completo, en lo que está conforme la letrada de la Comunidad de Madrid ".

2. Que "[...] [ en el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 21 de septiembre de 2006 (cuando faltaba un día para que se produjera el silencio) se dispuso que se completase el expediente con un informe del órgano competente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio sobre cumplimiento y valoración de las cesiones supramunicipales y, precisamente, el desencuentro se centra en el alcance y significado de dicho acuerdo: mientras que para el recurrente dicho acuerdo carece de efectos enervantes en orden al silencio porque el objeto del informe ya constaba en expediente, la Comunidad Autónoma mantiene que lo ordenado en el acuerdo era la práctica de un informe preceptivo y determinante para la resolución, necesario para que se diese por completa la documentación a los efectos establecidos en el artículo 63.1 de la LSM" lo cual impide apelar al instituto de silencio", señalando respecto de ese nuevo informe que "[...] en el informe técnico sobre el instrumento presentado, de 16 de junio de 2006, realizado en la fase autonómica de tramitación, se expresaba respecto a las redes supralocales que aunque existía un defecto respecto a las cantidades exigidas en el art. 91 de la LSM, de 1,32 m2s/100 m2c, que suponen 41.045 m se sustituyen con el valor equivalente de la finca conocida como La Notaría, de 1.000.000 m cedida en el Suelo No Urbanizable de Protección del Parque Regional por el Sector SR-7 en el marco del Convenio, añadiendo que la sustitución ha sido informada favorablemente en el informe de Análisis Ambiental de 2-Xl-2005, por lo que se consideraba que con esta sustitución se cumplía con lo establecido en el artículo 91 de la LSM", añadiendo que " el requerimiento contenido en el acuerdo de del Consejo de Gobierno de 21 de septiembre de 2006, en realidad, no va dirigido al Ayuntamiento, sino a los Servicios de aplicación supletoria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, lo que desmentiría que el documento remitido por el Ayuntamiento fuera incompleto y, por ello, se ve seriamente comprometida la aplicación del art. 63.1 de la LSM, a los efectos de no tener por ingresado el expediente completo para la fase de aprobación definitiva, máxime cuando en el propio acuerdo se significaba que se trataba de un informe preceptivo y determinante de la resolución, lo que avalaría la tesis actora de que ese informe ha de ser inscrito en la fase de tramitación ante la Comunidad, solicitado al amparo del arts. 42.5.c de la LPAC y que daría lugar a la suspensión del procedimiento por un periodo de tres meses ".

3. Que aunque sería dudoso calificar tal informe solicitado a la Dirección General del Suelo como determinante de la resolución, mucho más como preceptivo (no invocándose norma alguna que avale esto último) porque efectivamente constaba en el expediente lo relativo al déficit de las redes supralocales (lo que no se contenía en la documentación era la distribución del déficit entre los sectores de urbanizable para su monetarización), sin embargo "[...] una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses desde que se solicitó el informe, la fase de tramitación ante la Comunidad debió continuar, no siendo hasta el acuerdo del Consejo de Gobierno de 7 de febrero de 2008 cuando tiene lugar la aprobación condicionada de la revisión del Plan General de Brunete, que constituye el objeto del recurso ".

4. Por todo ello considera que "[...] En suma, el documento completo del plan, comprensivo del proyecto de instrumento y de las actuaciones practicadas en sede municipal, tuvo entrada en la Consejería el 22 de mayo de 2006 (momento inicial para el cómputo del plazo) y como el informe, hasta si se quiere determinante de la resolución y que interrumpiría el plazo, se requirió por acuerdo de 21 de septiembre de 2006, transcurrido el plazo de tres meses máximo para suspender los procedimientos por ese motivo (ex art. 42.5.c) y hecho valer por el Ayuntamiento mediante el acuerdo de 24 de julio de 2007, se consumó por silencio administrativo la aprobación definitiva del plan aprobado por el Ayuntamiento, sobre el que ningún obstáculo de legalidad se había opuesto en los informes emitidos y debió practicarse la publicación acordada por el propio ayuntamiento ".

5. La Sala de instancia concluye el Fundamento de Derecho Cuarto indicando que "[...] cuanto se lleva razonando conduce a la estimación del recurso porque la revisión del Plan de Brunete se había producido por silencio administrativo, sin que la Administración Autonómica pudiera, por consiguiente, adoptar un acuerdo de sentido distinto al producido por silencio ".

TERCERO .- Contra esa sentencia la COMUNIDAD DE MADRID ha interpuesto recurso de casación en que desarrolla cinco motivos, todos ellos al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

Motivo Primero : Por infracción de los artículos 54.4 (emplazamiento del Ayuntamiento) y 21 (figura del codemandado) de la LRJCA y 416.1.1.ª de la LEC, relativo a la legitimación pasiva.

Alega en su desarrollo que el Ayuntamiento de Brunete fue emplazado por la Comunidad de Madrid conforme a la LRJCA y se personó como codemandado, siendo contradictorio con esa posición procesal que requería defender la legalidad del acuerdo impugnado, el hacer suyos los razonamientos de la parte demandante, a lo que añade que solo el Ayuntamiento puede invocar la aprobación del Plan por silencio, por lo que era el único legitimado para impugnar el acuerdo autonómico que denegó la publicación del Plan.

Motivo Segundo : por infracción de los artículos 42.5 c ) y 83.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), porque el contenido de los mismos, aun siendo para un procedimiento general, se aplican a uno específico como es la aprobación del planeamiento, sin que la sentencia tenga en cuenta al declarar al Plan aprobado por silencio que existe una resolución expresa posterior aprobatoria de éste y que, en todo caso, no puede entenderse aprobado por silencio si contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Motivo Tercero : por infracción de los artículos 40.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), en relación con el silencio positivo en la aprobación de los planes, que debe interpretarse conjuntamente con el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y con el régimen del silencio previsto para las licencias en el art. 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), entonces aplicable, y del articulo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), y de la STS de 28 de enero de 2009 , a efectos de considerar que no pueden entenderse aprobados por silencio los planes contrarios a la Ley.

Motivo Cuarto : por infracción del articulo 133 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y jurisprudencia de aplicación, dado que el Plan aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento contenía normas contrarias al cumplimiento de los estándares urbanísticos de las redes públicas, por lo que no puede entenderse aprobado por silencio.

Motivo Quinto : por infracción de la jurisprudencia y del principio del ius variandi del planificador urbanístico, pues la sentencia solapa lo alegado en la contestación a la demanda respecto de que el Plan aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento contenía, entre otras determinaciones, un modelo de crecimiento en número de viviendas desproporcionado, obviando la sentencia las competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid con motivo de la aprobación del planeamiento general.

CUARTO . - El motivo primero no puede ser acogido, al carecer de fundamento las infracciones en él alegadas, toda vez que en el desarrollo del motivo no se explica o razona la forma en que la sentencia infringe los preceptos invocados.

En concreto, no se especifica el apartado concreto del artículo 21 de la LRJCA ---que regula las personas que se consideran parte demandada en el proceso--- que se considera vulnerado; y, por otra parte, carece de explicación la forma en que se infringe el articulo 54.4 de la misma LRJCA , y artículo 416.1.1ª de la LEC , cuyos presupuestos de hecho no son aplicable al caso.

La sentencia impugnada se limita en su Fundamento de Derecho Segundo a resolver ---de una parte--- sobre la falta de legitimación pasiva alegada por el Ayuntamiento de Brunete, señalando que esa circunstancia no constituye una causa de inadmisibilidad y poniendo de manifiesto las peculiaridades del proceso contencioso administrativo, en cuanto no se exige al demandante que identifique a los demandados, "porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, una disposición, etc., de modo que devienen demandados automáticamente la administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos"; de otra parte, la sentencia advierte de la incoherencia de la posición sostenida por el Ayuntamiento que debiendo figurar como demandado no podía hacer suyos los argumentos de la demandante, aunque no extrae más consecuencias de esa posición procesal que la relativa a la legitimación para un eventual recurso de casación.

Por otra parte, no cabe sostener que solo el Ayuntamiento puede invocar la aprobación del Plan por silencio, por lo que era el único legitimado para impugnar el acuerdo autonómico que denegó la publicación del Plan.

Hemos visto que la sentencia señala que la controversia planteada en el presente recurso ---esto es, la ilegalidad del Acuerdo de aprobación expresa del Plan porque éste ya había sido previamente aprobado por silencio--- era similar a la suscitada en su recurso 1078/2007, aunque el acto formal impugnado era distinto ---efectivamente, en aquel caso se trató de la resolución autonómica que denegó la publicación de la aprobación del Plan, así como de sus Ordenanzas, porque entendió que no se había aprobado por silencio y que fue impugnado no por el Ayuntamiento de Brunete, sino por diversos propietarios, y, en el presente recurso, el acuerdo ha sido el de aprobación expresa, con condiciones---, pero resolviendo la controversia en el mismo sentido, al considerar que se cumplieron las condiciones legales para que el Proyecto de Revisión del PGOU de Brunete se aprobara por silencio administrativo.

Por ello, era en aquel recurso, no en éste, donde podría haberse suscitado la alegada falta de legitimación de los particulares para demandar ante los Tribunales la aprobación del planeamiento por silencio, aunque tal excepción, de haberse planteado, hubiera estado condenada a no prosperar, dada la existencia de la acción pública en materia de urbanismo, que en la actualidad recoge actual articulo 4.f del TRLS08, que, a su vez, no hace sino recoger lo ha que sido una tradición en nuestro derecho urbanísticos ya desde el TRLS76.

QUINTO .- El motivo segundo se alega la infracción de los artículos 42.5 c ) y 83.3 de la LRJPA , porque el contenido de los mismos, aun siendo para un procedimiento general, se aplica a uno específico como es la aprobación del planeamiento, sin que la sentencia tenga en cuenta, al declarar aprobado el Plan por silencio, que existe una resolución expresa posterior aprobatoria de éste y que, en todo caso, no puede entenderse aprobado por silencio si contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Tampoco puede ser acogido este motivo. No se observa la infracción del artículo 42.5 c) de la LRJPA , que se limita a indicar la posibilidad de suspensión del plazo máximo legal, para resolver un procedimiento y notificar la resolución, entre otros supuestos, "[...] c) cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses ".

Hemos visto la respuesta que da la Sala de instancia al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 21 de septiembre de 2006 ---Acuerdo adoptado un día antes del transcurso del plazo para la producción del silencio positivo---, en virtud del cual dispuso se completase el expediente mediante la emisión de informe, que se consideraba preceptivo y determinante, por el órgano competente de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio sobre cumplimiento y valoración de las cesiones supramunicipales, consistente en:

1) Que era dudosa la calificación de tal informe como preceptivo, ya que no señalaba la cita de precepto alguno del que se dedujese tal obligatoriedad, y determinante, porque respecto de esa cuestión, las cesiones supramunicipales, ya se había emitido informe con fecha anterior ---el 16 de junio de 2006---, tratándose de un informe realizado en la fase autonómica de tramitación, y que fue emitido en sentido favorable, pues en él se señalaba que, aunque existía un defecto respecto a las cantidades exigidas en el art. 91 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , de 1,32 m2s/100 m2c ---que suponen 41.045---, se sustituían con el valor equivalente de la finca conocida como La Notaría, de 1.000.000 m2 cedida en el Suelo No Urbanizable de Protección del Parque Regional por el Sector SR-7 en el marco del Convenio, siendo, a su vez, tal sustitución, informada favorablemente en el informe de Análisis Ambiental de 2 de noviembre de 2005, por lo que se consideraba que con esta sustitución se cumplía con lo establecido en el artículo 91 de la LSM.

2) Que aun aceptando la tesis de la Administración de su carácter preceptivo y determinante, ello no habría tenido más efecto que el de suspender el plazo para dictar resolución, por lo que, una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses desde que se solicitó el informe, la fase de tramitación ante la Comunidad debió continuar, no siéndolo, sin embargo, hasta el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 7 de febrero de 2008 cuando tiene lugar la aprobación condicionada de la Revisión del Plan General de Brunete, momento en el que ya había transcurrido el plazo de 4 meses previsto en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, y, por ello, el PGOU se había aprobado por silencio, siendo, en consecuencia, irrelevante la resolución expresa posterior, que no se limitó a aprobar el PGOU pura y simplemente, sino que se trató de una aprobación condicionada, lo que no podía llevar a cabo, pues, siendo el efecto del silencio positivo, el único contenido legalmente posible del acto expreso posterior era el confirmatorio del contenido del acto presunto, según dispone el artículo 43.4.a) de la LRJPA .

SEXTO .- Dada la estrecha relación entre los motivos tercero y cuarto ---en los que, en esencia, se alega la inoperatividad del silencio contra legem en la aprobación de planes, no siendo posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo---, su estudio se efectuará de forma conjunta, anticipando que los mismos no pueden ser acogidos.

Contrariamente a lo alegado por la Administración autonómica, en el ámbito del urbanismo los efectos del silencio administrativo son distintos según se trate de la obtención de licencia ---en los que sí rige el principio de imposibilidad de obtener licencias por silencio contra legem--- , de aquellos otros relativos a la aprobación de instrumentos de planeamiento, en los que sí resulta posible la aprobación por silencio.

En lo que se refiere a licencias de urbanismo , la STS de esta Sala de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007) ha venido a explicar, en línea de continuidad con la jurisprudencia anterior, que tanto en el artículo 178.3 del TRLS76, como en el artículo 242.6 del TRLS92 (precepto no afectado por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 y declarado expresamente vigente en la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, LRSV), así como, más recientemente, en el artículo 8.1.b , último párrafo, del TRLS08, se ha mantenido constante, con ligeras variaciones en su formulación, la norma que impide la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico. Se trata, por tanto, de una determinación legal de claro raigambre en nuestro ordenamiento y cuya pervivencia obliga a considerar que en ella se alberga una excepción a la regla general del silencio positivo establecida en el artículo 43.2 de la LRJPA , según redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

En este sentido, la citada STS de 28 de enero de 2009 (casación en interés de la ley 45/2007) explica lo anterior en los siguientes términos:

"[...] QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística ...".

La continuidad de esa línea jurisprudencial es enfatizada en el Fundamento de Derecho Sexto de esa sentencia, al señalar:

"[...] SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ) ,...".

Por el contrario, tratándose de planes de urbanismo , existe también una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica.

En ese sentido, viene al caso recoger aquí las consideraciones que se contienen en la STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, dijimos:

"[...] Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio. Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5, de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .

Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem.

Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.

Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General".

En el Fundamento de Derecho Sexto de esa misma Sentencia, declaramos:

"[...] Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem. No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .

Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio. En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "...salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación" .

Razones similares se indican en la posterior sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ).

En el caso concreto de la regulación contenida en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el articulo 63 , al regular los plazos máximos para las aprobaciones de los Planes y sentido del silencio administrativo, establece respecto del planeamiento general:

" 1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.

2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley...".

Distinto es, en cambio, el sentido del silencio cuando se trata de instrumentos de planeamiento promovidos por particulares, pues existe también una consolidada jurisprudencia de que en tales supuestos el silencio tiene carácter negativo.

Es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 5088/2005 ) en la que se declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por una entidad mercantil y, más en concreto, el supuesto a que se refiere la STS de 17 de noviembre de 2010 (Recurso de casación 1473 / 2006) en la que explicamos la diferencia de régimen del silencio en la aprobación de planes según sean promovidos por la Administración o particulares en los siguientes términos:

" Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público"

(...) La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

(...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo. Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.

Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencio positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente. El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica...".

SEPTIMO.- Tampoco puede merecer mejor suerte el motivo quinto .

Carece de consistencia la alegada vulneración de la potestad del ius variandi , pues no era esa la cuestión controvertida en la instancia.

La potestad de alteración del planeamiento tiene por finalidad adaptar el contenido de los planes a las necesidades, cambiantes, del interés general y no es una potestad exclusivamente autonómica, como parece entender la Administración recurrente, sino compartida con los Ayuntamientos, pues, con independencia de que la aprobación definitiva del planeamiento general --en el que se contienen las líneas esenciales y estructurantes del modelo territorial--- es competencia autonómica, no puede olvidarse que el urbanismo ha sido y es esencialmente una competencia municipal y que, incluso, tratándose de planeamiento general la intervención de los Ayuntamientos es trascendente, intensa y esencial, ya desde los primeras fases de redacción de Avances y Proyectos, de aprobación inicial, de apertura de información pública y de estudio y resolución de alegaciones, con la consiguiente aprobación provisional.

Pues bien, esta es precisamente la potestad que realizó el Ayuntamiento al iniciar los trabajos de Revisión del PGOU con su posterior remisión a la Administración autonómica para que ésta ejerciera sus competencias, bien aprobando o bien denegando su aprobación definitiva, lo que debía llevar a cabo en el plazo de cuatro meses previsto en el artículo 63.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , para ejercer sus competencias, y si no la ejercitó en ese plazo no ha sido por motivos ajenos a ella, por lo que carece de fundamento que la Administración autonómica alegue en vía judicial cuestiones relacionadas con sus potestades en materia de planeamiento, o sobre el modelo de crecimiento, o sobre previsiones del número de viviendas, que debió realizar ejercitando su competencia en el periodo hábil previsto en el ordenamiento jurídico.

OCTAVO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida D. Braulio a la cantidad máxima de 2.500 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 3449/2010 interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Primera, de fecha 9 de abril de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 423/2008 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.