STS, 21 de Enero de 2013

En el recurso contencioso administrativo 714/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2011 , que acuerda: "1º Estimar el presente recurso contencioso-administrativo, contra la Orden de la Consejería de Educación, de 7 de agosto de 2009, por la que se resuelve la solicitud de renovación del concierto educativo con el centro docente privado concertado "Molino Azul de Lora del Río (Sevilla), para el curso académico 2009/2010. 2º Declarar la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguiente, la vigencia del concierto educativo por período de cuatro años desde el curso académico 2009/2010; 3º Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Junta de Andalucía, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de julio de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Unión Sindical Obrera (USO), por escrito de 24 de julio de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 12 de diciembre de 2012 se señaló para votación y fallo para el 15 de enero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Letrada de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación 5069/2011 contra la sentencia estimatoria de fecha 12 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, Sección 3ª en el recurso núm. 714/2009 , deducido por Unión Sindical Obrera contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de fecha 7 de agosto de 2009, que resuelve renovar el concierto por 1 año, durante el curso 2009/10, condicionando la extensión a los otros 3 años al cumplimiento del requisito de la escolarización de alumnos de ambos sexos a partir del curso 2010/11, al centro educativo Molino Azul, de Lora del Río (Sevilla).

Resolvió la Sala estimar el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Orden de la Consejería de Educación, de 7 de agosto de 2009, al tiempo que declaró la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración por lo que reconoce legitimación al Sindicato recurrente al entender defiende intereses concretos de sus miembros ante el Gobierno andaluz.

En el TERCERO afirma que la cuestión aquí planteada ha sido resuelta en por sentencia de la misma Sala y Sección de 23 de junio de 2011, rec. 952/09 en los términos que reproduce.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, por infracción de los artículos 69.c) con relación al artículo 19 de la Ley Jurisdiccional , por cuanto el Sindicato recurrente carece de legitimación para la interposición del presente recurso, debiendo haber sido inadmitido.

Insiste en que el recurrente en instancia actor no acredita el nexo entre los intereses que defiende y el objeto de debate, por lo que habría de haberse inadmitido ex artículo 69.b) con relación al artículo 19, ambos de la Ley Jurisdiccional .

1.1. Es rechazado por la parte recurrida.

Aduce la central sindical que han de tenerse en cuenta las consecuencia negativas de la aplicación de la Orden recurrida para los trabajadores referidos en su escrito de la demanda; dependiendo de la demanda de escolarización podría seguir funcionado pero como centro privado y por tanto a sus trabajadores les resulta de aplicación el VIII Convenio colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada de régimen General o Enseñanza Reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (publicado en el BOE no 99 de 26 de abril de 2006) y en el supuesto de que no pudiera la empresa seguir manteniendo el coste de los trabajadores se produciría los despidos y el cierre de la empresa. En consecuencia como ha declarado la sentencia impugnada, la pretensión del este litigio por el sindicato recurrente guarda relación con su círculo real y concreto de los intereses de los trabajadores del mismo centro y, por consiquiente, ostenta legitimación activa para promover el recurso.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional al incurrir en incongruencia omisiva.

   Razona que la sentencia de instancia no ha resuelto dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición. No se ha pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuestión esencialmente planteada, es decir, si la Administración puede o no condicionar la suscripción del concierto a que el centro privado en cuestión admita tanto a alumnos como a alumnas.

   2.1. También es negado por la parte recurrida.

   Defiende que la Sala resuelve sobre la pretensión planteada al declarar la nulidad de la condición impuesta por la administración para la renovación del concierto educativo.

   Añade que el Sindicato actor en el fundamento de derecho sexto de su demanda argurnenta que el concierto ha sido concedido por un año cuando el período de la normativa de conciertos del RD 2377/1985 es de un plazo de cuatro, asi como lo establecido en el art. 15 de la Orden de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos a partir del curso académico 2009/10, por lo que si la duracion general es de cuatro años y sólo se ha reconocido por un año, entendemos que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido condicionando que si escolariza a niños de ambos sexos se le ampliarla el período de conciertos, requisito que como se ha expuesto anteriormente carece de toda cobertura legal.

3. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto por infracción del artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional , incurriendo en incongruencia omisiva.

   Alega que la Sala no se pronuncia sobre el alcance del art. 84.3 L.O. Educación.

   3.1. Refuta el motivo al entender resuelve sobre la pretensión planteada por el actor.

4. Un cuarto motivo al amparo de lo establecido en el artículo 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como por infracción del articulo 62 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del Derecho a la Educación, en la redacción dada por Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo. También por infracción del artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006 y artículo 3.b) del Real Decreto 1635/2009, de 30 de octubre , en relación con los artículos 9 y 14 de la Constitución Española y 15 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, artículos 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 . Por último, por infracción de la jurisprudencia constituida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2008 -recurso de casación núm. 675/2005 - y de 11 de julio de 2008 -recurso de casación núm. 689/2005 -, así como la infracción por errónea aplicación del artículo 27 de la Constitución .

   Alega que la sentencia realiza una indebida aplicación de artículo 43 deI Reglamento en cuanto prevé que los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, así como que no se haya incurrido en causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de a LODE - también apartado 4 tras la modificación operada por Ley Orgánica 2/2006 en el momento de adoptarse la resolución recurrida- En la actualidad apartados 3 y 4 del artículo 62 en la nueva redacción dada por Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo .

   Señala que el artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006 regula con carácter básico las condiciones de la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados. De dicho precepto reputa de directa aplicación al caso, los apartados 1 y 3.

   De la regulación esgrimida extrae dos consideraciones: la primera es que las Administraciones educativas tienen competencias para regular la admisión de alumnos en centros públicos y privados; la segunda, que el principio de igualdad ha de ser respetado específicamente en el procedimiento de admisión de alumnos.

   En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía es el Decreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros públicos docentes, públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios, el que establece en su artículo 4.1 como principio general el de la no discriminación por razón de sexo.

   Por lo expuesto, considera que la Sala de instancia no ha aplicado correctamente los artículos 43 del RD 2377/85 ni el artículo 62 de la LODE, toda vez que el incumplimiento de las normas de admisión de alumnos si es causa de la no renovación del concierto.

   Imputa a la Sala de instancia una indebida aplicación del mismo artículo 43, apartado 2 del R.D. 2377/1985 , infringiendo por inaplicación el artículo 44 del mismo R.D. 2377/85 que prevé la prórroga del concierto durante un año en el supuesto de concurrir causa de denegación de la renovación. En igual sentido, el articulo 62.6 de la LODE en la redacción dada por L.O. 2/2006 , contiene la previsión según a cual en los supuestos de rescisión del concierto, y con el fin de no perjudicar a los alumnos ya escolarizados en el centro, las Administraciones educativas podrán imponer la rescisión progresiva del concierto.

   Mantiene que la Sala de instancia ha infringido dichos preceptos negando a la Junta de Andalucía las competencias que ostenta en relación con la admisión del alumnado en centros privados concertados, ha impedido la efectiva aplicación del mandato legal sobre el principio de igualdad en el procedimiento de admisión de alumnos y finalmente, ha infringido los artículos 44 del RD. 2377/85 y 62.6 de la LODE al haber anulado la orden impugnada en cuanto al plazo de duración del concierto.

   Sobre el fondo del asunto, considera que la Sentencia de instancia ha infringido en su totalidad el conjunto normativo que resulta de aplicación a la admisión del alumnado en centros privados concertados en relación con la no discriminación por razón de sexo y que está constituido por las siguientes normas: Artículo 84 de la Ley Orgánica 2/2006 , artículo 3b) del Real Decreto 1635/2009. de 30 de octubre , en relación con los artículos 9 y 14 de la Constitución Española y 15 del Estatuto de Autonomía para Andalucía artículos 14 y 24.1 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, articulo 1.4 del Tratado de Lisboa y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 .

   En relación con tales infracciones reitera que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la cuestión principal planteada, en los términos expuestos en el segundo motivo del presente recurso de casación, por lo que de remite a lo expuesto en la instancia, fundamentos de derecho séptimo y octavo del escrito de contestación a la demanda.

4. 1.Por último la recurrida rebate el cuarto motivo.

   Afirma que dicha alegación carece de fundamento ya que el centro educativo reúne todos los requisitos como reconoce la propia Administración al concederle el concierto por un año, con una única condición para renovarse por el resto del período establecido en la normativa, la admisión de alumnos de ambos sexos, con lo cual no se está incumpliendo dicho procepto.

   A su entender el hecho de denegar la renovación de un concierto por ese motivo, supondría una fragrante discriminación y conculcación del derecho de igualdad consagrados ambos en nuestra constitución cometido hacia los centros y las familias que han elegido este modelo pedagógico conforme al artículo 14 y 27 de nuestra constitución .

El primer motivo de casación debe inadmitirse, dado que el cauce empleado no es el adecuado.

Se alega la falta de legitimación activa de la Federación, infracción que debería haberse denunciado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , cuando se lleva a cabo al amparo del art. 88.1.c).

La infracción denunciada no constituye un error "in procedendo", esto es relativo a las garantías procesales, sino un vicio "in iudicando", es decir, relativo a la infracción en la interpretación de normas del ordenamiento jurídico.

Procede ahora examinar el motivo segundo en que se invoca quebranto del principio de congruencia siguiendo lo ya dicho en STS 24 de julio, recurso de casación 5423/2011 , luego reiterado en STS 9 de octubre de 2012 , rec. casación 5182/2011 dada la analogía de los alegatos.

Recordaremos su esencia constitucional partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 , 28 de octubre de 2011, recurso de casación 5472/2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso ; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencia de 24 de mayo de 2010, rec casación 6182/2006 , Sentencia de 23 de diciembre de 2010, rec casación 4247/2006 , Sentencia de 15 de abril de 2011, recurso de casación 3143/09 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia de 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencia 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, Sentencia 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

Expuesto el marco de la incongruencia examinamos la argumentación del motivo.

Dado el debate procesal resulta certero el razonamieneto de que tras acordar la nulidad del acto por uno de los motivos esgrimidos no era preciso enjuiciar el resto por lo que no se ha producido la incongruencia denunciada.

No se acoge el motivo.

Despejados los anteriores motivos procede entrar en el examen del último motivo para lo cual resulta oportuno reproducir lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 26 de junio de 2012, recurso de casación 4591/2011 en que la denegación administrativa, en el citado supuesto del Gobierno de Cantabria, se amparaba también en el art. 84.3 de la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo, engarzado con el art. 20.2 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y el art. 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la Educación y los arts. 43 y 44 del RD 2377/1985 .

Se dijo en el FJ TERCERO que la decisión de la administración, anulada por la sentencia de instancia,

"No cuestiona la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que preconiza la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.

Y si ello puede predicarse de la no concertación de las seis nuevas unidades de Educación Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovación del concierto para las unidades de Educación Primaria y Secundaria Obligatoria, que en número de seis y cuatro, respectivamente, se pretendían mantener y que fueron denegadas por idéntica razón, y para cuya denegación sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesión de las nuevas.

Sin que esta conclusión pueda enervarse con la mención que efectúa el motivo de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre , puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica", no es menos cierto que esos criterios que permitían la renovación del concierto se aplicaban una vez que el artículo 20.2 de la misma Ley Orgánica 8/1985 , había excluido con carácter previo la existencia de discriminación en la admisión por los centros de los alumnos por "razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento", prohibiciones que mantuvo inalterables la Ley Orgánica 10/2.002, de Calidad de la Educación, de 23 de diciembre, y a los que añadió la Ley Orgánica 2/2.006, el del sexo, de modo que teniendo eso en consideración una vez concluida la vigencia del Concierto su renovación no era posible al introducirse esa causa prohibitiva de discriminación por sexo en relación con la admisión de alumnos en los centros privados sostenidos con fondos públicos.

También el motivo se remite a la Disposición Adicional Vigésima Quinta de la Ley Orgánica 2/2.006 que se rubrica como "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres" y dispone que: "Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España".

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Sin embargo lo que la Disposición Adicional Vigésima Quinta de la Ley Orgánica 2/2.006 pretende, y así resulta de su rubrica "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres", es "favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombre y mujeres" y conseguir que "los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas" sean "objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la Ley". En el bien entendido que para ello deben mantener ese modelo en todas las etapas educativas y que se refiere a las previsiones recogidas en la Ley y que, por tanto, no se refiere solo a la preferencia en la posibilidad de obtener conciertos con la Administración Educativa. Y desde luego de ese trato preferente y prioritario a esos centros no se deduce que España desconozca lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos en materia de educación, y en concreto aquél al que se refieren las recurrentes.

Sin embargo, y por las razones ya señaladas, y sin que ello sea consecuencia de la Disposición Adicional citada, si bien se reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos, se excluye a esos centros de la posibilidad de concertar con la Administración competente su sostenimiento con fondos públicos. Así resulta del artículo 116.1 de la Ley Orgánica 2/2.006 que dispone que "Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los arts. 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos". Artículo que en su número 2 añade que: "Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa". En modo alguno se menciona entre esos criterios que permiten la concertación el que los centros se acojan al sistema de coeducación. Pero, es obvio, que, previamente, el artículo 84 de la Ley 2/2.006 que expresamente se refiere a "la admisión de alumnos" ha excluido de la posibilidad de concertación a los centros de educación diferenciada por sexos, al prohibir en su número 3 la discriminación por sexo en la admisión de alumnos, existencia de discriminación que es previa al cumplimiento del resto de las condiciones que se exigen para lograr la suscripción del concierto.

CUARTO.- ....../.......

Por otra parte nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educación diferenciada; cuestión distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2.006 sea posible que esos centros privados puedan tener la condición de concertados sostenidos con fondos públicos, cuando expresamente en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, artículo 84.3 de la Ley. Precepto que por otra parte en nada se separa del contenido del artículo 14 de la Constitución del que es trasunto fiel a la hora de enumerar las discriminaciones que proscribe. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educación separada por sexos tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares de la creación de centros con ideario o carácter propio, y sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la Constitución porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece.

Ya esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2.008, recurso de casación núm. 689/2005 , citando sentencias anteriores, manifestó que "Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centros privados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 CE .

Consiguientemente, carece de fundamento esa vulneración a la configuración legal del derecho fundamental reconocido en dicho artículo 27 CE que la sentencia recurrida viene a atribuir a las normas reglamentarias impugnadas por esa mención del "sexo" contenida en ellas que anula.

El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 CE ".

También en sentencia de 26 de junio de 2.006, recurso 3.356/2.000 , tras mencionar y transcribir la misma, tanto el artículo 10.c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer al que se refería la Central Sindical recurrente, así como el artículo 2 a) de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO que citaba la Sociedad recurrida, mantuvimos que sobre la educación separada por sexos "las normas internacionales dejan abierta la cuestión" si bien también expresamos que: "Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos -y en los concertados- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artículos 20.2 y 53 de la LODE, 3 del Real Decreto y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , actualmente en vigor, sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Y que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dictó a la vista de las normas entonces vigentes.

Y, por último, en sentencia 24 de febrero de 2.010, recurso de casación núm. 2.223/2.008 mantuvimos "que la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención (de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960) puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 (...)". Para seguidamente añadir que: "hay que admitir que dejó de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 que regula el proceso de admisión de alumnos, el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de la coeducación".

Lo acabado de exponer es aplicable al supuesto de autos tal como se dijo en STS 24 de julio 2012 , rec. casación 5423/2011, luego reiterada en STS 9 de octubre 2012 .

Significa, pues, que la Sala de instancia ha contravenido la interpretación de los preceptos invocados dado que, para la renovación del concierto educativo, han de tenerse en cuenta, no solo las normas educativas esgrimidas sino también la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y la correlativa andaluza, Ley 12/2007, de 26 de noviembre que, por su carácter de normas legales ulteriores pueden incidir en la regulación previa del RD 2377/1985.

La estimación del motivo anterior, conlleva de acuerdo con el art. 95.2. d) LJCA resolver en los términos planteados en la instancia.

Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que no contraria a la legislación vigente la enseñanza separada por sexos mas cuestión distinta es que tal actividad pueda ser objeto de concertación con fondos públicos.

Significa, pues, que debe confirmarse la actuación administrativa al entenderse ajustada a derecho la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011.

Al estimarse el recurso de casación de conformidad con lo prevenido por el Artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,