STS 6/2013, 15 de Enero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado 12/12 contra Melchor , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 22 de junio de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como resultado de una labor de investigación llevada a cabo por miembros del CNP pertenecientes al Grupo de Atención al ciudadano de la Comisaría de distrito Centro de Alicante, se tuvo conocimiento de que en la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , NUM001 piso NUM002 , existía un punto de venta de droga, por lo que se procedió a montar un dispositivo de vigilancia, en distintos días y horas, a fin de comprobar la veracidad de la información, llegándose a la averiguación de que la citada vivienda estaba habitada por el acusado Melchor , alias Zapatones , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad uruguaya, y en prisión provisional por esta causa desde 14 de enero de 2012, quién se venía dedicando, por la zona del barrio Ciudad de Asís, a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Tras diversas vigilancias del domicilio para comprobar la veracidad de las informaciones recibidas, el 12 de enero de 2012 se procedió a la detención del acusado quine prestó su consentimiento para la entrada y registro de su domicilio practicándose dicha diligencia a las 15:30 horas del día 13 de enero de 2012. En el registro se intervinieron los siguientes efectos:

-En el congelador de la cocina una bolsa conteniendo 622,32 gramos de sustancia blanca que después de analizada resultó ser anfetamina conuna pureza del 10,5%.

- También en la cocina, otra bolsa conteniendo 24,76 gramos de sustancia blanca que después de analizada resultó ser anfetamina al 6% de pureza y dos envoltorios con 1,02 gamos de sustancia blanca que después de analizada resultó ser anfetamina al 10% de pureza.

En la habitación del acusado, dos plantas secas, resultando 22 gramos de sustancia vegetal que tras ser analizada resultó ser cannabis sativa con un 10% de pureza y 150 euros en metálico.

-En la habitación principal, un bote de cristal con 40 gramos de sustancia vegetal que tras analizarla resultó ser cannabis sativa al 22Ž8% de pureza, un bote con sustancia vegetal picada que tras analizarla resultó ser 42,6 gramos de cannabis sativa al 7Ž6% de pureza, una cartera con 400 euros en efectivo, una cartera de piel marrón cnteniendo 1300 euros en efectivo, además de una hoja con anotaciones manuscritas de nombre y cantidades, cinco viajes de cristal conteniendo un total de 50 ml de sustancia líquida que tras analizarla resultó ser ketamina, dos balanzas de precisión, una caja metálica con sustancia vegetal marrón que resultó ser 12,05 de hachís al 7,9% de pureza, una garrafa con disolvente, tres recortes redondos de plástico utilizados para dosis, una bolsa pequeña con 0Ž7 gramos de semillas de cannabis sativa, tres cuchillos quemados, dieciseis tubos de cristal y un bote con 276 gramos de sustancia blanca no estupefaciente.

Todas las sustancias intervenidas pertenecían al acusado quién, con intención de obtener un beneficio económico, pretendía destinarlas al tráfico con tercersas personas.

El precio medio del gramo de anfetamina según las tablas de valoración de la OCNE es de 26,18 euros. La anfetamina intervenida, 648,1 gramos, habría alcanzado en el mercado el valor de 16.917,26 euros y el cannabis sativa un valor de 762,13 euros.

En fechas coetáneas a los hechos solo consta por parte de Melchor el consumo de cannabis que no suponía afectación alguna de las facultades volitivas e intelectivas del acusado".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Melchor como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diecisiete mil euros (17.000 €) con diecisiete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas procesales.

Se declara el comisdo y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Melchor de pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Dispisición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3 c) de la misma Ley ".

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se habian mostrado parte en la causa."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Melchor , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2º LECrim .

CUARTO.- Al amparo del artículo 851 LECrim .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.2º LECrim .

SEXTO Y SÉPTIMO.- El recurrente no desarrolla los mencionados motivos, por lo que deben ser inadmitidos de conformidad con el artículo 885.1º LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de enero de 2013.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el recurso condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y la multa que se impone. Formaliza una impugnación que articula en seis motivos. En síntesis el hecho probado refiere que al conocer la policía que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias tóxicas, regentaba un punto de venta de sustancias estupefacientes, vigiló el domicilio, comprobando la veracidad de las denuncias que tenía y autorizados entraron en el domicilio e intervinieron anfetaminas y cannabis que pensaba destinar a su adquisición por terceros.

En el primer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. La vía que elige exige que el recurrente designe un documento que acredite el error en la valoración de la prueba. Por documento ha de entenderse la representación gráfica recogida en un documento que acredite de forma fehaciente un hecho o un error en la declaración fáctica contenida en la sentencia. La fehacienda se entiende concurre cuando del propio documento que se designa resulta de forma clara y precisa el hecho que se interesa como hecho probado. No puede entenderse por documento la documentación de declaraciones personales, como el recurrente pretende, pues se trata de prueba personal, aunque documentada, sujeta a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe, conforme al art. 741 de la Ley procesal al disponer que la apreciación de la prueba por el juzgado se concreta en las celebradas en el juicio oral, es decir, con la inmediación del tribunal que las percibe. Los documentos a los que se refiere la norma que habilita la impugnación no son las pruebas personales documentadas que están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que las percibe.

Si lo que el recurrente pretende es denunciar la inexistencia de una actividad probatoria el motivo decae cuando se constata, como hace el tribunal, que el propio recurrente admitió que parte de la sustancia tóxica intervenida en su domicilio era para su destino a la venta que, por otra parte, resultada razonable dada la cantidad intervenida que excede de un posible autoconsumo.

El motivo plantea varias alegaciones que nada tienen que ver con la impugnación que formaliza. El hecho de que, se alega, el destino fuera a personas que ya eran consumidoras, no altera ni el hecho ni la calificación; tampoco el que el cannabis intervenido fuera para el consumo del acusado, pues la intervención de anfetaminas en cantidad importante, 622 y 64 gramos de anfetaminas, permite la deducción sobre el destino al tráfico.

En el segundo obtuvo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia "al no aplicar el art.21-4 del Código penal ", la atenuación de confesión del hecho.

El motivo debe ser desestimado. La impugnación no guarda relación con la invocación del derecho a la presunción de inocencia, pues el propio recurrente admite la existencia de la precisa actividad probatoria derivada no sólo de la intervención, sino de la propia declaración del acusado para el que solicita la declaración de concurrencia de la atenuación de confesión.

Desde el hecho probado no se refiere dato fáctico alguno que permita la declaración de una concurrencia de atenuación por la confesión del acusado. Se refiere que existían sospechas de dedicación al tráfico, de tratarse de un punto de venta de sustancias tóxicas. Se constatan las sospechas mediante seguimientos y vigilancias y se practica una entrada y registro con intervención de las sustancias que se reacionan en el hecho y del que es plausible la declaración de preordenación al tráfico, que aparece corroborada por la declaración del acusado.

Esa declaración no es un acto que permita la indagación de los hechos, sino una manifestación del recurrente, ya sorprendido en un actuar delictivo, por lo que el fundamento de la atenuación, como acto que facilita la investigación de un hecho, no concurre en el caso. Lo que quiere impedir la ley es que, ante la comisión de unos hechos delictivos en los que ha participado un sujeto al que es perfectamente posible identificar a través de otras pruebas, sin necesidad de su confesión, y ello desde un momento anterior a que este confiese, es obvio que atribuirse un hecho sobre el que la policía judicial o el juez de instrucción tiene datos probatorios suficientes de su autoría, resulta irrelevante e inoperante en orden a la facilitación de la investigación delictiva y de colaboración con la justicia, que es la ratio atenuatoria del art. 21.4ª [ STS 790/08, 18-11 ].

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia en el tercer motivo el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa un informe pericial de una psicólogo que refiere la situación de dependencia del acusado a sustancias tóxicas, concretamente, cocaína, de dos años, de cannabis, de 14 años, de anfetaminas, de siete años y de opiáceos, de otros siete años.

La desestimación es procedente.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal . Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamientos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Aunque este motivo supone, realmente, una quiebra de la casación, en su sentido mas clásico, en cuanto posibilita una revisión del hecho probado a realizar por quien no ha presenciado la prueba y, por ende, no debe poder valorarla, cumple una función importante en nuestro sistema penal que al carecer de una segunda instancia debe cumplimentar las exigencias del sometimiento de la decisión a un tribunal superior y esta revisión no puede ir referida, exclusivamente, a la aplicación del derecho sino también a la formación del hecho, exigencia que es fundamental respecto de las sentencias condenatorias y que se extiende también a las absolutorias cuando esa absolución se realiza desde un valoración no razonable de la prueba.

De acuerdo a la jurisprudencia consolidada ( SSTS 30.09.2005 , 08.06.2006 , 04.12.2007 , 13.02.2008 ) por la infracción de ley por error de hecho sólo pueden combatirse los errores fácticos de la sentencia y no los errores jurídicos que se entienden cometidos en la interpretación de los hechos subsumidos en la norma. Ese error de hecho puede ocurrir por incluir en los hechos probados hechos no ocurridos u omitiendo otros efectivamente acaecidos o describiendo sucesos de manera distinta a como efectivamente ocurrieron. El problema del motivo de oposición radica en la consideración de documento. Jurisprudencialmente el concepto de documento ha sido muy restrictivo y referido a expresiones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, literosuficientes, producidas fuera del procedimiento e incorporados al mismo, que permiten la acreditación de un hecho. En su comprensión hemos de incluir, por lo tanto, las documentaciones de hechos contenidas en cintas de reproducción videográfico. ( STS 1218/2004, de 2 de noviembre ). Como señala la STS 81/2008, de 13 de febrero , "en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim .. Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS 5.4.99 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ). Por ello, esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, que presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia, y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. El tribunal ha valorado la perical que el recurrente designa y lo hace destacando que gran parte de las conclusiones que aporta la pericial recogen referencias del acusado, y tiene en cuenta, además, otra pericial que ha valorado en la que sobre muestras de cabello y orina sólo se detecta consumos de cannabis lo que le lleva a concluir que "en tales condiciones y dando prioridad a la contundencia de los datos objetivos arrojados por la prueba pericial analítica practicada solo puede tenerse por acreditado el consumo reciente de cannabis sin alteración alguna de las bases de la imputabilidad".

Esa pericial es analizada por el tribunal junto a la designada por el recurrente, y de ambas el tribunal deduce unos consumos que no alteran la imputabilidad del acusado, no resultando acreditado el error que el denuncia en el motivo.

Denuncia en el cuarto de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia porque "en ningún caso se han observado acto alguno de tráfico de sustancias estupefacientes".

El motivo no guarda relación con la vía impugnatoria pro forma que emplea el recurrente. Aunque, como se alega, no resulte de la prueba practicada actos de venta, el hecho probado refiere la realización en la vivienda de actos de venta derivados de la tenencia de la droga con destino al tráfico, extremo que resulta de las vigilancias y de las propias declaraciones del acusado, además de la inferencia racional a partir de la intervención de una cantidad importante de anfetaminas.

Denuncia en el quinto de los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documento acreditativo del error la documentación de la causa sobre valoración de la sustancia intervenida. Manifiesta que ese mismo documento, precisamente el que ha sido tenido en cuenta por el tribunal del enjuiciamiento para valorar el valor de la droga, evidencia el error en la apreciación de la prueba porque no ha sido tenido en cuenta el grado de pureza de la droga.

El motivo se desestima. El documento designado no evidencia ningún error, porque el tribunal se apoya en el mismo para fijar el valor de la droga sobre el que se establece el importe de la pena pecuniaria. El recurrente pretende una valoración del documento en un sentido distinto al del tribunal de instancia, lo que es ajeno a la vía de impugnación, al excluirse de la consideración de documento acreditativo del error las deducciones resultantes de los documentos.

Como dijimos en la STS 753/2010, de 19 de julio , la afirmación se apoya en las Tablas de la O.C.N.E., que han de ser tenidas por bastantes a estos efectos, pues no debe olvidarse que estamos ante unos precios propios de un mercado clandestino, en tanto que ilícito, y que, por consiguiente, siempre se tratará de una cuantificación que integra cierto grado de especulación, que sólo pueden minorar los técnicos expertos en estas materias, como los que forman parte del referido organismo público.