ATS, 12 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Diciembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Guadalajara se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2010 , en el procedimiento nº 882/2010 seguido a instancia de Dª Diana contra HERNANDO 17 S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 27 de febrero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de mayo de 2012, se formalizó por el Letrado D. Ignacio Andarias Moriñigo en nombre y representación de HERNANDO 17 S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Y reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, 29 de enero de 2004 (R. 1917/2003 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 20 de marzo de 20007 (R. 747/2006 ), 19 de febrero de 2008 (R. 3976/2006 ), 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 27-2-2012 (rec. 1408/2011 ), estima el recurso de suplicación formulado por la actora, y, revocando la sentencia de instancia, deducida frente a la empresa HERNANDO 17 S.L., estima la demanda, declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes y sin perjuicio de los descuentos que procedan por los días que incapacidad temporal.
La actora venía prestando servicios para la demandada como dependienta de cafetería desde noviembre de 1974; a fecha 15-10- 2010 no se le había abonado todavía el salario del mes de septiembre; ese día al llegar al centro de trabajo sobre las 15,30 horas, comentó a los compañeros que se iba de la empresa si no le pagaban la nómina atrasada y sobre las 16 horas y después que la empresaria comunicara a los trabajadores que pagaría la nómina de septiembre al final de la jornada, en voz alta y airada, dijo que se marchaba y que no pensaba volver, cambiándose de ropa y abandonando el local; a las 17 horas la trabajadora llamó a la empresa por teléfono para hablar con la empresaria, sin conseguirlo; entre las 20 y las 20,30 horas del mismo día la trabajadora regresó al centro de trabajo, entrevistándose con la empresaria sin que consten los extremos del encuentro; finalmente percibió la nómina del mes de septiembre el mismo día 15 después de las 16 horas; al día siguiente acudió a las 13,30 horas al servicio de urgencias por una crisis de ansiedad y ese mismo día, a las 21,19 horas remitió un fax a la empresa en el que manifiesta, entre otras cosas, que se encuentra a su disposición para prestar servicios y cumplir con la jornada laboral habitual; la actora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 16 con el diagnóstico de depresión neurótica y la empresa rechaza los partes de baja que puntualmente le envía la trabajadora.
Entiende la Sala, en lo que respecta a la alegación formulada por la empresa de extinción del contrato por dimisión de la trabajadora, que la conducta de la actora no manifiesta de modo indiscutido, claro, concreto, consciente, firme y terminante, su voluntad de poner fin a la relación laboral, por cuanto concurren hechos concluyentes que, como poco, dejan un extenso margen para la duda razonable sobre su intención o alcance. Analiza a continuación si se trata de un despido y concluye afirmativamente, porque no existe una comunicación escrita por parte de la empresa en la que manifieste expresamente su voluntad de extinguir el contrato de trabajo, sino que la forma de materializarse dicha voluntad empresarial es el rechazo, sin causa, de los partes de baja enviados por la trabajadora, demostrativos de la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, por lo que nos encontramos en presencia de un despido tácito, que al realizarse sin los requisitos formales exigidos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y sin causa jurídica que lo ampare, merece la calificación de improcedente.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa demandada y consta de dos motivos para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto la declaración de nulidad de la sentencia recurrida con devolución de las actuaciones al Tribunal Superior por incongruencia, ya que resuelve sobre un tema que no fue objeto de debate, cual es, la declaración de improcedencia de un despido tácito, toda vez que la actora no fue esto lo que alegó, sino la existencia de un despido verbal.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23-5-2007 (rec. 1978/2006 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por CAPRABO S.A., y declara la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la resolución judicial de instancia para que se dé contestación a las cuestiones planteadas en los términos procedentes.
La sentencia de instancia desestimó la excepción de falta de acción alegada por la empresa codemandada RAMEL SA y, estimando en parte la demanda deducida por la actora contra CAPRABO SA y RAMEL SA en reclamación sobre despido, declaró que la decisión empresarial de fecha 24-3-2006 era nula, declarando el derecho de la demandante a ser reintegrada en la empresa CAPRABO SA, en las mismas condiciones que tenía antes de la sucesión y con abono de los salarios de tramitación causados. Y ello porque entendía que se había producido una externalización del servicio de limpieza en virtud de la contrata suscrita entre las dos mercantiles demandadas, de la empresa Caprabo S.A., a favor de Ramel S.A., y que no existía despido de clase alguna, sino que se trataba de una sucesión de empresa de conformidad al art. 44 E.T , que no había sido aceptada por la trabajadora demandante, por lo que no surtía efecto para ella, lo que determina la nulidad.
Entiende la Sala que en el supuesto de autos el fallo resulta, en efecto, incongruente, habida cuenta que se trata de una demanda por despido y, pese a declararse en la sentencia que no existe tal despido, se establecen los efectos propios del despido nulo, sin justificar tampoco, argumentándolo en Derecho, las razones que determinan ese pronunciamiento y no otro distinto, sin que baste al efecto argumentar la existencia de acción para oponerse a la subrogación producida, por cuanto en la sentencia ha de declararse la nulidad, improcedencia o procedencia del despido, y en su caso, la inexistencia del mismo, razonando debidamente el por qué de la calificación efectuada.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. Así, en la sentencia recurrida se ha estimado la concurrencia de un despido tácito y, por tanto, improcedente, indicando el recurrente que debió resolverse sobre la alegación de despido verbal; mientras que en la sentencia de contraste, habiéndose ejercitado una acción por despido, la sentencia de instancia, pese a declarar que no existe tal despido, establece los efectos propios del despido nulo.
El segundo motivo de recurso, subsidiario del anterior, tiene por objeto la desestimación de la demanda. Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30-7-2009 (rec. 366/2009 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de despido frente a la empresa.
Consta probado que el demandante se negó a una orden dada por el jefe de cocina de la empresa, consistente en participar en un sorteo para determinar el trabajador que debía atender a unos clientes en la tarde, preguntado por qué, éste respondió diciendo que estaba "harto", que no se le pagaban "las horas", al tiempo que se despojaba del mandil que vestía y salía de la cocina para acto seguido abandonar el restaurante sin terminar la jornada de trabajo; al día siguiente, telefoneó a la empresa para preguntar que cuando podía pasar por la gestoría para recoger "los papeles del despido" y arreglar el "paro" y que unos veinte días después, se celebró entre las partes el acto de conciliación administrativa. La Sala entiende que de la conducta del trabajador se deduce que desistió de su contrato de trabajo y que sólo varios días después, tal vez tras consultar con algún asesor, se arrepintió de ello, pero eso no tiene ya validez.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados en las dos resoluciones son distintos, así, en la sentencia recurrida una hora después de abandonar el local la trabajadora llamó a la empresa por teléfono para hablar con la empresaria, sin conseguirlo; entre las 20 y las 20,30 horas del mismo día la trabajadora regresó al centro de trabajo, entrevistándose con la empresaria sin que consten los extremos del encuentro; al día siguiente acudió a las 13,30 horas al servicio de urgencias por una crisis de ansiedad y ese mismo día, a las 21,19 horas remitió un fax a la empresa en el que manifestaba, entre otras cosas, que se encontraba a su disposición para prestar servicios y cumplir con la jornada laboral habitual; y remitió periódicamente a la empresa sus partes de baja. Mientras que en la sentencia de contraste el actor abandonó su centro de trabajo sin terminar la jornada de trabajo, al día siguiente, telefoneó a la empresa para preguntar que cuando podía pasar por la gestoría para recoger "los papeles del despido" y arreglar el "paro", sin que consten otras circunstancias similares a las que se dan en la sentencia recurrida demostrativas de su voluntad de continuar en la empresa.
En todo caso, es criterio reiterado de esta Sala que no es materia propia del recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto, ni es función de este recurso controlar las valoraciones empíricas que sobre situaciones de hecho distintas pueden haber efectuado las sentencias que se comparan (auto de 2 de febrero de 2010, rcud. 2723/2009 y los que en él se citan).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de octubre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de octubre de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignacio Andarias Moriñigo, en nombre y representación de HERNANDO 17 S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 27 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 1408/2011 , interpuesto por Dª Diana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara de fecha 28 de diciembre de 2010 , en el procedimiento nº 882/2010 seguido a instancia de Dª Diana contra HERNANDO 17 S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
