STS, 20 de Diciembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 564/08 seguido en la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 17 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Revillo Sánchez, en nombre y representación de FITENI, S.A. contra la resolución del TEAC de fecha 16 de abril de 2008, debemos declarar y declaramos la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico anulándola, en consecuencia, así como la liquidación de la que trae causa. Sin costas".

El Letrado de la Comunidad de Madrid presentó con fecha 6 de abril de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Novena- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por Providencia de fecha 11 de abril de 2011 tener por preparado el recurso de casación y remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 8 de junio de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que se estime la infracción de los artículos citados, case la sentencia recurrida y resuelva el presente recurso con la confirmación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de abril de 2008.

La mercantil "FITENI, S.A." representada y defendida por la Procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez, compareció y se personó como parte recurrida.

Igualmente la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 11 de julio de 2011, admitir a trámite el presente recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación a la entidad "FITENI, S.L.", parte recurrida, presentó con fecha 13 de diciembre de 2011 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que el presente recurso sea desestimado con costas.

Asimismo, una vez se dio traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación al Abogado del Estado, también personado como parte recurrida, presentó con fecha 27 de diciembre de 2011 escrito en el que manifiesta que no formula oposición al recurso de casación.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

La Letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de marzo de 2011 , por la que se estima el recurso interpuesto por la entidad mercantil "FITENI, S.A.", contra una resolución del TEAC de 16 de abril de 2008, que había desestimado la reclamación económico-administrativa deducida en única instancia contra la liquidación de fecha 15 de enero de 2007, dictada por el Área de Liquidación de Tributos de la Subdirección General de Gestión Tributaria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid y referida al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisión Patrimonial Onerosa, correspondiente al ejercicio 2002, por importe de 289.350,94 euros de deuda tributaria.

Son hechos relevantes tenidos en cuenta para la resolución del debate, los siguientes contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida:

1) El día 8 de mayo de 2002 se otorga ante el Notario D. José María Madridejos Fernández, del Ilustre Colegio de Madrid, con número de protocolo mil cuatrocientos setenta (1470), escritura por la que D. Eulalio y Dña. Milagrosa venden y transmiten a la Sociedad FITENI, S.A. que compra y adquiere, representada en éste acto por D. Juan Alberto , el pleno dominio de la parcela de terreno sita en el término de Madrid, antes Aravaca, al sitio de " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 ", hoy señalado como CAMINO000 número NUM000 , dentro del cual existe un hotel, con una superficie edificada de ciento setenta y cinco metros cuadrados por cada una de las dos plantas.

Según lo dispuesto por el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de abril de 1997, la finca está incluida en el API 09-14 "Valdemarín-Oeste".

La finca se encuentra registrada con la siguiente referencia catastral NUM001 .

En cuanto a la calificación urbanística de la finca, ambas partes declaran conocer y aceptar la calificación urbanística de la finca objeto de esta transmisión, resultante del vigente Plan de Ordenación Urbana de Madrid, del que resulta la calificación urbanística que se reseña en el acta administrativa de cesión gratuita de viales de 4 de junio de 1997.

En la cláusula SEGUNDA de la mencionada escritura de compraventa se establece que el precio de la enajenación es la cantidad de cinco millones ciento ocho mil seiscientos dos euros con ochenta y nueve céntimos (5.108.602,89 euros).

En la cláusula CUARTA, se hace constar que la transmisión está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido conforme establecen los artículos 4 , 5 , 20.uno 20ºa) y 20 Uno 22ºc) de la Ley 37/1992 reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, habiendo recibido la parte vendedora de la compradora su importe, ascendente a la cantidad de ochocientos diecisiete mil trescientos setenta y seis euros con cuarenta y seis céntimos (817.376,46 euros), calculada la tipo impositivo aplicable al dieciséis por ciento, y que se compromete a ingresar en la Hacienda Pública.

2) Presentado por la actora Modelo 601 del ITP y AJD en la modalidad de AJD le fue requerida determinada documentación por la Administración General de Tributos de la CAM y concedido trámite de alegaciones y evacuadas las mismas se dictó, en fecha 15-01-2007 liquidación provisional por el ITP (Transmisiones Patrimoniales Onerosas) interponiéndose contra la misma la reclamación económico-administrativa resuelta por la resolución del TEAC ahora impugnada

.

El debate suscitado se circunscribe a determinar si los transmitentes de la finca objeto de compraventa tienen o no la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA, toda vez que de la resolución de tal interrogante depende la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada en la que se niega tal condición, sujetándose la compraventa al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisión Patrimonial Onerosa.

La Sala sentenciadora acoge la pretensión de la mercantil recurrente en la instancia, al apreciar que el negocio jurídico se encontraba sujeto al IVA y no al ITP en su modalidad de TPO, con base en los siguientes razonamientos contenidos en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo:

QUINTO.- (...)

La mencionada finca, según el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17-04-1997 está incluida en el API 09- 14 "Valdemaín-Oeste" y queda incorporada en el ámbito de la unidad de ejecución UA V-5 respecto a la que se suscribió un Convenio Urbanístico con fecha 07-10-1994 entre el Ayuntamiento de Madrid y los propietarios de los terrenos delimitados en el ámbito de tal Unidad de Ejecución entre los que se encuentran los transmitentes de la finca identificada con el número NUM002 en el expositivo nº 4 del Convenio.

El Acuerdo nº 4 del mismo establece que el sistema de actuación para la UA V-5 será el de Compensación y el Acuerdo nº 8 establece: "Igualmente, la parcela nº NUM002 que ha sido descrita en el Expositivo CUARTO apdo. 6, se recalifica con la nueva ordenanza, y quedará excluida del Reparto de cargas y beneficios en los mismos términos que la anterior, excluyéndose, de la reparcelación y de los costes de urbanización del área, y por tanto del sistema de actuación por Compensación, si bien deberá de ceder a la UA V-5 la superficie de la finca afectada por el trazado viario de la M-40 y de la Avda. de Valdemarín".

SEXTO.- Nos encontramos por ello, a juicio de la Sección, en el caso de un convenio Urbanístico para la ejecución del planeamiento en el que los firmantes del mismo asumen la iniciativa y responsabilidad de la gestión urbanística en la ejecución del planeamiento definiendo en el Convenio los detalles del régimen de ejecución.

El régimen de ejecución, como hemos expuesto en el de Compensación, pero con la precisión de que la parcela nº NUM002 (como también acontece con la nº NUM003 ) se excluye de los costes de urbanización del área y por lo tanto del sistema de actuación por Compensación, debiendo a cambio de ello, ceder a la unidad de ejecución la superficie afectada por el trazado viario de la M- 40 y de la Avda. de Valdemarín y en ejecución de ello se suscribe en fecha 04-06-1997 un Acta Administrativa de cesión gratuita de viales por los titulares de la finca (hoy transmitentes) y la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento e Madrid, debiendo, en definitiva, entenderse que es el Convenio Urbanístico el instrumento que para la finca concreta referida sustituye la necesidad de los propietarios de soportar los costes de la urbanización por la cesión de la superficie de la finca referida.

No puede por ello afirmarse como efectiva la resolución impugnada que los vendedores titulares de la finca no participaran en el proceso de urbanización del terreno sino que por el contrario, tal participación tiene lugar de diferente forma a la propia de un puro sistema de compensación (asunción de los costes de urbanización), sustituyéndola por la cesión de la superficie antes referida que ha resultado por otra parte acreditada, es decir que a juicio de la Sección ha de entenderse que los titulares y transmitentes de la finca soportan en la forma descrita los costes correspondientes a las obras de urbanización.

Por otra parte, el informe de 13-02-2007 de la Unidad Técnica de urbanizaciones y Departamento de iniciativa privada II del Ayuntamiento de Madrid (folio 34 del expediente) pone de manifiesto lo siguiente:

"En relación con lo solicitado en el presente expediente, se informa que el Proyecto de urbanización de la Unidad de Ejecución V-5 del A.P.I. 09.14. Valdemarín Oeste, fue aprobado definitivamente por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 6 de Octubre de 2000. Las obras comenzaron a partir de la firma del Acta de Replanteo de fecha 7 de Marzo de 2001. En cuanto al estado de desarrollo de dichas obras de urbanización en Mayo de 2002, se informa que las mismas estaban prácticamente terminadas a excepción de pequeños remates, habiendo solicitado el Promotor la recepción de las mismas por el Ayuntamiento de Madrid en fecha 15-04-2002. Dicha recepción fue aprobada por la Comisión de Gobierno en sesión celebrada el 14-06-2002, formalizándose mediante Acta de fecha 27-06-2002".

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, ha de concluirse que los transmitentes de la finca tenían la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 d) de la ley 37/92 de 28 de diciembre y que soportados los costes de la urbanización en el sentido expuesto, ha de entender también satisfecho el requisito del inicio de la actividad del art. 5.2 de la citada Ley y finalmente que las obras de urbanización en la fecha de la transmisión, 08-05-2002, se encontraban prácticamente terminadas, habiéndose solicitado la recepción de las mismas en fecha 15-04-2002

.

El Letrado de la Comunidad de Madrid articula su recurso de casación con la invocación de un solo motivo, en el que, por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJC, alega la infracción de los artículos 20.1.20 º y 5.1.d) de la Ley 37/1992 del IVA .

Trae la recurrente a colación la doctrina jurisprudencial de la sujeción al ITPO de las transmisiones de inmuebles sobre los que no han comenzado actuaciones materiales de edificación, citando y recogiendo de manera extensa una Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2007 , de la que concluye que solo merecen la consideración de "terrenos urbanizados o en curso de urbanización" a efectos de la exención en el IVA, aquellos en los que existen operaciones materiales de transformación física de los terrenos, lo que aplicado al caso que nos ocupa supondría que la transmisión de terrenos efectuada quedaría sujeta al ITPO en la medida en que cuando esta operación se formaliza el 8 de mayo de 2002, no se produce ninguna operación material de preparación del suelo para la edificación, careciendo de relevancia en cuanto a la sujeción al IVA el hecho de que dichos terrenos queden incluidos en distintos planes de actuación de actuación urbanística y aun los convenios a estos efectos suscritos, ya que lo verdaderamente relevante es que en el momento del devengo las operación de transformación material hubieran comenzado.

Procede comenzar recordando el tenor literal del artículo 5.Uno, letra d), de la Ley 37/1992 : "A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente" , precepto clave y destacado por la Sala de instancia para la resolución del presente recurso de casación, que permite considerar como sujetos pasivos a quienes de modo ocasional realicen entregas de terrenos edificables.

A su vez el artículo 20.1.20º de la LIVA , declara que estará exenta de este impuesto la operación consistente en la "Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público. A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RCL 1992, 1468) y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.", declarando a continuación que "la exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables: a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público".

En este sentido, la doctrina de esta Sala (Sentencia de 24 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 59/2008 , que recoge otras en idéntico sentido, entre las que se encuentra la aludida por la parte recurrente), cuando efectúa la interpretación del citado artículo 20.1.20º de la LIVA , nos da la noción de lo que cabe entender por "terrenos urbanizados o en curso de urbanización", sosteniendo que solo merecen tal consideración aquellos terrenos en los que existen operaciones materiales de transformación física de los terrenos, de manera que sí se acreditara la existencia de obras en ellos que merecieran tal calificación, la transmisión de los mismos estarían sujetos a IVA (por edificables), excluyéndose con ello la aplicación del ITPO, y es que por más que el destino jurídico de los terrenos sea la construcción, hasta que el proceso constructivo no se inicia materialmente dicho destino no se habrá hecho efectivo, y mientras no lo sea se estarían entregando terrenos sin edificación no destinados a la construcción.

A la vista de lo expuesto, no podemos acoger el motivo. Como hemos visto la argumentación contenida en el mismo gira en torno a una cuestión de índole fáctica, en virtud de la cual se afirma que a la fecha en que se formaliza la transmisión de la finca, acaecida el 8 de mayo de 2002, no se había llevado a cabo en ella operación material de preparación del suelo encaminada para la edificación, circunstancia que se ve refutada por lo acreditado a lo largo del recurso en la instancia, toda vez que, tal y como se recoge por la sentencia aquí recurrida, obra en las actuaciones informe emitido el 13 de febrero de 2007 por la Unidad Técnica de Urbanizaciones y Departamento de Iniciativa Privada del Ayuntamiento de Madrid en el que informa que el Proyecto de urbanización de la Unidad de Ejecución denominada V-5 del A.P.I. 09.14. Valdemarín Oeste en cuyo seno se ubica la finca transmitida fue aprobado con carácter definitivo el 6 de octubre de 2000, comenzando las obras a partir de la firma del Acta de replanteo ocurrida el 7 de mayo de 2000, comunicando, y esto es lo trascendente a los efectos que aquí nos ocupan, que el estado de las obras de urbanización en mayo de 2002 -cuando se trasmite el inmueble- estaban prácticamente terminadas a excepción de pequeños remates.

En consecuencia el Proyecto de urbanización global que afecta a la totalidad de la Unidad de Actuación Urbanística en el que se encuentra situada la finca transmitida se encontraba prácticamente concluido cuando se transmite aquella, sin que quepa atribuir relevancia alguna al hecho, puesto de manifiesto por la Administración recurrente, de que el terreno en cuestión no había sufrido de manera real la transformación material tendente a la edificación, por cuanto la participación en el proceso de urbanización de dicho terreno no lo hacia susceptible strictu sensu de tal transformación, pues se encontraba sujeto a la cesión contemplada en el citado apartado octavo del Convenio Urbanístico que tenia por objeto llevar a efecto en la Unidad de Ejecución, y por tanto en la finca transmitida, la Modificación puntual del PGOU de Madrid de 1985 en el ámbito de la Zona de Valdemarín Oeste entre el Nudo del Barrial y el Monte del Pardo y que literalmente acuerda

" (...) Igualmente, la parcela nº NUM002 (la vendida)...............se recalifica con la nueva ordenanza y quedara excluida del Reparto de cargas y beneficios en los mismos términos que la anterior, excluyéndose, de la reparcelación y de los costes de urbanización del área, y por tanto del sistema de actuación por Compensación, si bien deberá de ceder a la UA V-5 la superficie de la finca afectada por el trazado viario de la M-40 y de la Avda. de Valdemarín.

El Ayuntamiento de Madrid se compromete a realizar la reposición de bienes destruidos en la parcela nº NUM002 con motivo de la ocupación de los terrenos afectados por el trazado de la M-40 y una vez evaluada la entidad de los mismos su ejecución será inmediata".

De esta manera, la participación en el proceso de urbanización de los transmitentes se verificó sustituyendo el pago en dinero de los costes de urbanización que les correspondían por la cesión gratuita de superficie ocupada por unos viales, soportando, por tanto, un gravamen que le hace susceptible de ser incluido en dicho proceso urbanizatorio de los terrenos, a los efectos contemplados en los artículos 5.Uno, letra d ) y 20.1.20º de la LIVA .

Por cuanto antecede, el motivo se rechaza.

Al desestimar el recurso, procede que impongamos las costas a la Administración recurrente ( art. 139 de la LJCA ), si bien haciendo uso de la potestad que nos otorga el mismo, fijamos en siete mil euros la cifra máxima de las mismas por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,