STS, 21 de Diciembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco dictó Sentencia 765/2011 el treinta de Septiembre de dos mil once, en el Recurso número 329 de 2010 , en cuya parte dispositiva se establecía: " QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISICOLOGÍA CLÍNICA CONTRA LA ORDEN DE 24 DE FEBRERO DE 2010 DEL CONSEJERO DE SANIDAD, QUE DENEGÓ LA PETICIÓN FORMULADA CON FECHA 17 DE JUNIO DE 2009, Y CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO EL 13 DE NOVIEMBRE DE 2009, DEBEMOS MANTENER LA ORDEN IMPUGNADA, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS."

En escritos de dieciséis de diciembre de dos mil once, la representación de la Sociedad Española de Neurología interesó se tuviera por presentado recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil once .

La Sala de Instancia, por diligencia de ordenación de diecinueve de Diciembre siguiente, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En virtud de escrito de veinticuatro de Enero de dos mil doce, el Procurador de los Tribunales D. Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la estimación íntegra del recurso, se declare haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, con estimación íntegra del recurso y demanda formulada, con lo demás que proceda en justicia. Todo ello con articulación de tres motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Por providencia de seis de Julio de este año, se admitió a trámite el recurso de casación y se remitieron las actuaciones a la Sección 4ª conforme a las normas de reparto de asuntos vigentes. Recibidas las actuaciones en esta Sección, se confirió traslado a los Procuradores de las partes recurridas, para que en plazo común de treinta días formularan oposición, poniendoles de manifiesto las actuaciones en esta Oficina Judicial.

En escritos de veinticuatro de octubre de dos mil doce el Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco en representación del Gobierno vasco y la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de la Sociedad Española de Neurología procedieron, respectivamente, a formalizar escrito de oposición al Recurso de Casación, interesando la inadmisibilidad del motivo 1º, la del 2º y 3º y con carácter subsidiario la desestimación, y , la desestimación del recurso.

Habiéndose señalado par deliberación, votación y fallo, la audiencia del dieciocho de diciembre de dos mil doce, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Constituye el objeto de este recurso de casación, que interpone la representación procesal de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, la Sentencia de la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, Sección 2ª, de fecha veintitrés de Noviembre de dos mil once, pronunciada en el recurso contencioso- administrativo número 329/2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, contra la Orden de 24 de Febrero de 2010, del Consejero de Sanidad, que a su vez denegó la petición formulada en fecha de 17 de Junio de 2009 para que se dispusiera "la obligatoriedad de que las pruebas neurosifiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esta comunidad autónoma sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiológica clínica", y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada.

La sentencia afirma que, teniendo en cuenta que la solicitud ha sido considerada como ejercicio del derecho de petición, regulado por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, que tiene un carácter graciable y que no se encuentra fundada en un derecho subjetivo o en una norma habilitante, como se recuerda en la STS de 31 de mayo de 2000 , el contenido de la decisión no es susceptible de control jurisdiccional, ya que tal Derecho Fundamental comprende tan solo el derecho a que se admita la solicitud, se tramite y se dé una respuesta, sin que forme parte del mismo que la respuesta sea favorable. (FD 2º)

Por el Sociedad Española de Neurofisiología Clínica se formulan tres motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , que sistematizamos así:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 68 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre , al inaplicarse.

La recurrente sostiene que la equivocación de la sentencia no puede ser más manifiesta al no tener en cuenta que lo que la recurrente hizo fue iniciar un procedimiento administrativo a solicitud de parte interesada. Afirma que la solicitud fue tramitada por la Administración como tal hasta la resolución, en la que la Administración invocó el derecho de petición para no entrar en el fondo del asunto.

Entiende que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de Noviembre el objeto de las peticiones no es encuadrable en meras solicitudes, quejas o sugerencias que tengan un procedimiento específico, mientras que en su caso no se trata de una petición graciable, sino una reclamación (sic) para iniciar un procedimiento administrativo. Sostiene que frente a lo que concluye la sentencia de instancia, la solicitud se halla fundada en un derecho subjetivo y además asentada en un conjunto normativo que será objeto de otro motivo en el presente recurso de casación, haciendo mención a la STS de 15 de Marzo de 2011 (rec cas 3347/09 ).

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del artículo 18 de la LO 3/1979, Estatuto de Autonomía del País Vasco .

Afirma que la sentencia sesgadamente señala que la competencia para resolver la reclamación instada es de la Administración del Estado, lo cual choca frontalmente con las normas citadas como infringidas, porque el País Vasco tiene transferida la Sanidad y le corresponde además el desarrollo legislativo de la legislación básica del Estado en materia de Sanidad.

Entiende que la sentencia de instancia olvida que no se está solicitando ninguna ordenación de las profesiones sanitarias, sino que precisamente sobre la base de la normativa estatal las funciones que se postulan en la reclamación deben ser asumidas por los especialistas en Neurofisiología Clínica, correspondiéndole al País vasco, que es quien ejerce la Sanidad en la Comunidad Autónoma.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción del artículo 1 del RD 127/84; Anexo II del RD 1277/03 ; de los artículos. 15 y 16 de la Ley 44/2003 y del RD 183/08 que reforma el artículo 3.2 del RD 127/84 .

Sostiene que las pruebas neurofisiológicas que se llevan a cabo en los centros y hospitales de la Comunidad Autónoma deben realizarse exclusivamente por especialistas con el título propio en la especialidad de Neurofisiología, por así exigirlo la formativa citada como infringida. La sentencia de instancia no entra en el fondo del asunto, no reconociendo aquella exclusividad que se postula.

Considera que la Neurofisiología Clínica constituye una especialidad distinta de la Neurología a la que le corresponde realizar las pruebas de exploración funcional del sistema nervioso central y periférico, añadiendo que se trata de dos especialidades médicas diferenciadas y la definición de cada una de ellas que determina la responsabilidad de las tareas a realizar por unos y otros especialistas, haciendo referencia a las SSTS de 15/3/2011 (rec casación 3347/09 ) y 9 de diciembre de 2002 (rec. casación 1679/97), así como a la STSJ de Cantabria de 25 de marzo de 2010 ; y a las SSTC 42/86 , 24/97 y 15/02 sobre la exigencia del título para el ejercicio profesional.

. El Gobierno Vasco a través de su representación procesal en autos, formula su escrito de oposición sustancialmente en:

- Inadmisibilidad de todos los motivos: En el motivo 1º por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. La recurrente no rebatió en la demanda la consideración que realizaba la Orden recurrida de que nos encontrabamos ante un derecho de petición y ahora en casación sí lo hace, por lo que está fuera de lugar y mucho más si cabe en sede casacional. Se cita la sentencia del TSJ de Extemadura de 9 de Marzo de 2010, rec ordinario 351/2009, para fundamentar que sí estamos ante derecho de petición. El motivo 2º también es una cuestión nueva no planteada en la instancia -infracción del artículo 18 del Estatuto de Autonomía del Pais Vasco-, ya que no fue ni citado en la Orden recurrida ni en la demanda, ni tiene relación con la cuestión de fondo. Por último, el motivo 3º es una cuestión dependiente del motivo 1º y por ello debe ser también inadmitido, el recurrente incurre en el error de volver a la cuestión de fondo planteada, cuando el objeto de análisis en esta instancia es el contenido de la sentencia.

- Desestimación de los motivos con carácter subsidiario. Cabe acudir a la Orden SCO/528/2007, de 20 de Febrero para deducir que los neurólogos reciben formación obligatoria en neurofisiología clínica y que esa formación comprende la ejecución de las distintas técnicas neurofisiológicas que la actora pretende reservar en exclusiva para los médicos especialistas en neurofisiología.

La Sociedad Española de Neurología formula oposición al recurso de casación sosteniendo en síntesis:

- Desestimación del motivo 1º. El objeto de la pretensión de la sociedad recurrente es el dictado por la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco de una resolución por la que se dispusiera la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esa Comunidad sean realizados exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad en neurofisiología clínica. Sin duda, esa pretensión se incardina dentro del derecho de petición del artículo 29 de la Constitución . No pueden entenderse vulnerados los artículos 68 y 70 de la Ley 30/1992 , puesto que no estamos ante una solicitud o reclamación en vía administrativa. No existe precepto alguno que obligue a la Administración sanitaria vasca a dictar una disposición general con el contenido interesado.

- Desestimación del motivo 2º. Olvido por la recurrente de las previsiones del artículo 149.1.16º en cuanto a la competencia exclusiva del Estado en materia de Sanidad de las "bases y coordinación general de la sanidad", y, que además en atención al artículo 36 de la Constitución Española existe reserva de ley para la regulación de las profesiones reguladas y, por tanto sus ámbitos competenciales propios.

Desestimación del motivo 3º. Remisión a la contestación a la demanda. La pretensión del recurrente es claramente contraria al bloque normativo que regula la materia. Se cita para su aplicación al caso la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 17 de Julio de 2012, rec casación 95/2012 , cuyo objeto es idéntico al presente. También afirma la irrelevancia de las sentencias invocadas por la actora, las cuáles, o bien han sido dictadas en asuntos que nada tienen que ver con el presente, caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de diciembre de 2002 , o bien, como sucede con las sentencias invocadas de los tribunales superiores de justicia de Madrid y Cantabria y del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 , son sentenciasen las que operaba la estimación de los recursos por vía de silencio positivo, sin entrar a juzgar sobre el fondo del asunto, a diferencia de la resolución aquí enjuiciada producida por acto expreso.

Razones de orden procesal, en cuanto que causas de inadmisibilidad del recurso de casación, determinan que debamos comenzar la resolución del mismo por el examen de las mismas, planteadas individualmente para cada motivo por el Gobierno Vasco en su escrito de oposición al recurso de casación.

Las mismas únicamente pueden prosperar en lo que se refiere al Segundo motivo de casación planteado por la recurrente referido a la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 18 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley 3/1979 , que no guarda relación alguna con la cuestión de fondo. Que, además, no fue citado en la instancia ni presidió el debate, ni , por tanto, fue considerado por la sentencia ahora objeto de análisis. Nadie niega , ni la sentencia, que la Comunidad Autónoma Vasca tiene transferida la Sanidad, y, que además, le corresponde el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado. El debate se centra en si existe marco normativo obligatorio y aplicable que determine la adopción por la Administración sanitaria vasca de las medidas solicitadas por la Sociedad recurrente. La petición realizada en Junio de 2009 la sustenta en una personal interpretación del marco jurídico que expone, y ella es considerada por la sentencia de instancia como ejercicio del derecho de petición al igual que la Orden de 24 de febrero de 2010. No existe consideración alguna en el debate del citado artículo 18 del Estatuto de Autonomía, que ahora se articula como motivo de casación y que pretende la recurrente sea marco de contraste con la sentencia de instancia. Se inadmite el motivo al amparo de lo previsto en el artículo 93.2 b) de la Ley de la Jurisdicción .

Los restantes dos motivos de casación no pueden inadmitirse al considerarse objeto propio de la interpretación jurídica que expone la sentencia. Ha de analizarse en el presente recurso de casación si estamos, efectivamente ante ejercicio del derecho de petición, ex artículo 29 de la Constitución Española , o si por el contrario nos encontramos ante solicitud de inició de procedimiento administrativo con fundamento, amparo y encaje en marco normativo que le ampara, y, todo ello, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional que ha ido configurando este derecho constitucional no solo a partir de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, sino de la anterior Ley 22/1960, de 22 de diciembre, que el propio Tribunal Constitucional consideró plenamente acorde a la Constitución Española. Y, en caso de no estimarse que estamos ante ejercicio del derecho de petición procedería analizar el marco jurídico que ampara la solicitud-reclamación de la Sociedad recurrente.

Atendiendo ya al primer motivo de casación articulado bajo la denuncia de infracción de los artículos 68 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por falta de inicio del correspondiente procedimiento administrativo en el que se debata la cuestión controvertida para el recurrente y recogida en la Orden que fue objeto de análisis en la instancia.

Cierto es que la sentencia de instancia unicamente considera la existencia de un supuesto de ejercicio del derecho de petición del artículo 29 de la Constitución Española con cita de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de Noviembre así como de relevante Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la STC 161/1988, de 20 de Septiembre , y la 242/1993, de 14 de Julio , sobre aquel derecho fundamental, que no se cuestiona ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones de la parte entonces recurrente, pero también menciona que esa solicitud no se formula a la Administración competente atendida la naturaleza de profesión sanitaria de la especialidad de neurofisiología clínica. La propia Orden impugnada recoge también estas cuestiones citadas así como analiza la formación que obtienen los especialistas neurólogos así como los neurofisiólogos para acabar considerando que estamos ante ordenación de profesiones médicas y que la Administración competente no es la autonómica sino la estatal mediante la concreción de programas formativos especificos que concreten contenidos y competencias en ese sentido.

La parte recurrente en la instancia solicitaba que por parte de la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco, "... se disponga la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se lleven a cabo en centros hospitalarios de la Comunidad Autónoma sean realizadas en exclusiva por médicos especialistas en Neurofisiología Clínica ." La Orden impugnada recogía los argumentos en que se basaba esta pretensión:

Visto todo esto estamos ya en condiciones de considerar que no nos encontramos ante una solicitud que se enmarque en el ejercicio del derecho de petición, artículo 29 de la Constitución , por cuanto la pretensión recogida de la Sociedad recurrente no consiste en ninguna sugerencia, información o iniciativa para la Administración competente en materia de prestación del servicio público sanitario , desde la optica o visión de la que considere correcta prestación del mismo, o su mejora, desarrollo o la adopcion de una decisión discrecional o graciable, o la iniciación de actuaciones institucionales sin cauce propio jurisdiccional o administrativo ni para incoporar una exigencia vinculante para el destinatario (en este caso la Comunidad Autónoma Vasca). Se pretende que en una determinada interpretación del marco jurídico se adopte una consecuencia reglada, cual es la practica exclusiva de estas pruebas diagnosticas por parte de los especialistas médicos que engloba. No hay por tanto, como vemos, ejercicio del derecho de petición tal y como resulta delimitado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (tanto las citadas en la sentencia de instancia , como otras posteriores como la STC 108/2011, de 20 de Julio , que si bien se centra en el ámbito parlamentario, recalca su carácter de libre expresión, participación, actividad impulsora y de iniciación).

En este caso la parte recurrente acude a la Administración solicitando que en base a determinado marco jurídico, posee, a parte de un interés legítimo, un derecho subjetivo a la obtención de la pretensión que acciona y que sustenta en ese marco, y, del cual, sin relevancia, la propia Administración receptora manifiesta sus preferencias pero que en caso alguno puede modificar el mapa de profesiones sanitarias al pertenecer a la ordenación que de las mismas debe realizar la Administración del Estado. Para ello, se acudirá a las previsiones de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias 44/2003, 21 de Noviembre.

No estamos, en definitiva, ante un derecho de petición, del artículo 29 de la Constitución Española , al no estar ante solicitud graciable, sino que la misma aparece fundada en un pretendido derecho subjetivo o norma previa habilitante, que deberá tratarse con el fondo del asunto, y que debió resolverse en la sentencia. Y sin que el hecho de que se cite una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura pueda vincular a este Tribunal en sus pronunciamientos.

En consecuencia, procede declarar que ha lugar a la casación por este motivo y casar la sentencia impugnada.

Seguidamente procede resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Muy recientemente se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia en el recurso de casación 95/2012, con fecha de 17 de Julio de 2012 , interpuesto también por la hoy recurrente - Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, con respecto a una petición que ésta había realizado ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias y que ésta había desestimado expresamente. En esta sentencia se analiza la pretendida vulneración del ordenamiento jurídico para concluir que el recurso parte de una afirmación errónea cual es que la sentencia no dice que " los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen la exclusividad de la realización de las pruebas propias de dicha especialidad "cuestión sobre la que la Sentencia no se pronuncia y sobre la que, además, afirma que no existe doctrina fijada por el Tribunal Supremo", sino que no existe incumplimiento alguno por parte del Principado de Asturias de las disposiciones que se invocan para sustentar el recurso.

Por principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos asumir la decisión allí adoptada al tratar la cuestión, al ser el soporte jurídico el mismo. Así, no hay incumplimiento alguno por parte de la Comunidad Autónoma Vasca de la normativa que se invoca. Nos encontramos ante regulación misma de una profesión sanitaria cuya competencia corresponde al Estado al amparo de lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y, sin que actualmente pueda deducirse de la normativa vigente que exista esa exclusividad que apoya la Sociedad recurrente. No existe norma alguna que sustente la pretensión actora excluyendo a los neurólogos para la ejecución de pruebas neurofisiológicas sin una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias ( artículo 21 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre ) y exigiendo que en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas, si existe Unidad de Neurología.

Por ello, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación de la Orden recurrida.

Al estimarse el recurso de casación no procede la imposición de costas en esta instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdiccional .

Tampoco procede imponer las costas en el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden de 24 de febrero de 2010 arriba referenciada.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,