STSJ Cataluña 7758/2012, 15 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7758/2012 |
| Fecha | 15 Noviembre 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2009 - 0014802
mm
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de noviembre de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7758/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por Zaira frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 21 de abril de 2011 dictada en el procedimiento nº 419/2009 y siendo recurridos INSS (Tarragona) y TGSS (Tarragona). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2011 que contenía el siguiente Fallo:
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Zaira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la resolución recaída en el Expediente de Reclamación Previa NUM002 .
Que no hay condena en costas.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"UNO.- Dña. Zaira estaba dada de alta en el Régimen Especial de Autónomos y trabajando en una tienda de congelados.
Inicia una baja laboral por enfermedad común el 24-12-2008.
Dña. Zaira nació el NUM000 -1966. Constan altas y bajas en la Seguridad Social
del 6-7-1985 hasta 17-8-1985,
del 1-9-1988 hasta 30-9-1988
del 1 de junio hasta 30 de junio de 1989,
del 4-12-1990 hasta 28-2-1991,
del 1 de junio al 3 de septiembre de 1992
7-10-2002 al 13-12-2002
1-12-2003 a 28-2-2009 en régimen de autónomos.
(Expediente del INSS/TGSS).
DOS.- El Dr. Jacobo elabora informe a instancia del INSS/TGSS que ratifica a presencia judicial por el que recopila como antecedentes clínicos de Dña. Zaira :
Crisis convulsivas desde los 16 años
Diagnosticada de malformación arteriovenosa fronto-parietal derecha tratada farmacológicamente con anticomiciales
Múltiples embolizaciones
Diagnosticada a los 28 años de miastenia gravis, con controles anuales y tratamiento farmacológico
Intervención quirúrgica de mioma uterino.
Presenta un riesgo de sangrado de un 2% por año.
Tratamiento con anticonvulsionantes y corticoides.
A presencia judicial afirma que no le constan agravaciones, que la enfermedad existe desde el nacimiento y que es posteriormente cuando surgen las crisis, siendo que las convulsiones aparecen a los 16 años.
La anomalía puede o no sangrar.
DOS.- La Comisión de Evaluación de Incapacidades determina el cuadro residual de Dña. Zaira :
Miastenia gravis en IT- Farmacologico
Voluminosa malformación arterio-venosa fronto-temporal-parietal derecha embolizada en múltiples ocasiones con imposibilidad para su oclusión total con riesgo de sangrado;
Crisis convulsiva secundaria en IT-farmacologica
La Comisión de Evaluaciones determina que no presenta reducciones anatómicas o funciones que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
(Expediente administrativo del INSS)
TRES.- El Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales determina en su evaluación que Dña. Zaira padece Epilepsia, miastenia gravis y radiculopatía C6, aprobándose la condición legal de persona disminuida a los efectos de las acciones asistenciales procedentes, dándole carácter permanente a la disminución.
Se le reconoce un grado de disminución del 65%.
(Expediente Administrativo del INSS).
CUATRO.- La Dra Isabel elabora informe clínico el 14-1-2009 en el que se expone "la paciente... tiene una malformación arterio-venosa de los vasos cerebrales en la zona fronto-temporal-parietal, así como una miastenia gravis. Su enfermedad le produce ocasionalmente crisis convulsivas por lo que está en tratamiento farmacológico y quirúrgico, pues se le efectúan periódicamente embolizaciones de dicha malformación. Por todo ello está en situación de baja laboral, ya que los procedimientos quirúrgicos requieren una periodicidad variable". En el informe de la misma doctora de 31-3-2009 se aprecia cuadro de fibromialgia y se expone que va siendo embolizada periódicamente al no existir posibilidad de intervención quirúrgica. Ha sido intervenida de la miastenia gravis.
(Expediente administrativo del INSS/TGSS)
CINCO.- Dña. Zaira contrajo matrimonio con D. Jose Luis, siendo que la Sentencia de 2-10-2010 declara con efectos constitutivos el divorcio de Dña Zaira y D. Jose Luis .
(Documento 3 del ramo de prueba de la actora).
SEIS.- El Dr Alfonso elabora informe en el que estima que la patología cónica que padece Dña. Zaira y atendiendo a las actividades propias de dependienta (atención al cliente, movimiento en altura, alzar pesos (cajas) posiciones forzadas del cuerpo (limpieza de congeladores), la misma está incapacitada de forma permanente.
(Documento 4 del ramo de prueba de la actora).
SIETE.- Dña Alejandra conoce el negocio que Dña. Zaira regentaba, que era llevado por la Sra Zaira y por su marido. Que en el 2008 el matrimonio se separó y no podía seguir con el negocio.
Vendía congelados y autoservicio estando la actora para cobrar.
(Declaración de la testifical en la vista del juicio).
OCHO.- Doña Isabel visitaba periódicamente a la paciente y es conocedora de que sufre episodios de epilepsia, que ha ido perdiendo fuerza y que es degenerativo, que la enfermedad es genética y que la epilepsia la sufre la paciente desde los 16 años.
Que las dolencias son genéticas.
No se puede practicar en la paciente una anastomosis.
(Declaración de la Dra Isabel a presencia judicial).
NUEVE.- La Base Reguladora es de 580,12 euros y la Fecha de Efectos 10-2-2009.
El Expediente tramitado por el INSS/TGSS por el que se deniega la declaración de Incapacidad Permanente lleva el nº NUM001 .
Se interpone reclamación previa, que se desestima en el Expediente de Reclamación Previa NUM002 ."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando su pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de aquélla. El recurso de suplicación interpuesto no ha resultado impugnado.
Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta la revisión del hecho probado séptimo de la resolución recurrida, proponiendo la sustitución de la frase "vendía congelados y autoservicio estando la actora para cobrar", por la siguiente redacción alternativa: "la actora estaba incluida en el régimen de trabajadores autónomos, regentando una tienda de congelados, en la que la actividad necesaria para su correcto funcionamiento era reponer género, mantener la higiene del local y el cobro de la mercancía vendida". Como fundamento de tal revisión, invoca la parte actora recurrente los documentos obrantes a los folios 6, 54, 55 y 107 de las actuaciones. No ha lugar a la revisión instada, dado que la documental citada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, constatando únicamente la inclusión de la trabajadora en el régimen de trabajadores autónomos, extremo éste que ya consta en el ordinal fáctico primero, por lo que resulta innecesaria su adición. Respecto al resto de extremos, no se desprenden de la citada documental, sin que se haya invocado el error del juzgador, que ha tomado como elemento de convicción del referido factum la declaración testifical. Y ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;
3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de
2.007, 12 de marzo de 2.002, 6 de julio de 2.004, 20 de febrero de 2.007, 8 de julio de 2.008, 18 de enero, 25 de enero, 26 de enero, 8 de febrero, 31 de marzo, 15 y 19 de abril, y 30 de septiembre de 2.010 ).
Asimismo, interesa la parte actora recurrente la revisión del hecho probado noveno, en relación al importe de la base reguladora, interesando que el mismo sea de 833,40 euros. A tal efecto, se invocan los documentos obrantes en los folios 69, 70 y 107 de las actuaciones. Sin perjuicio de que este importe sea superior al postulado en la demanda (817,29 euros), lo que, en virtud del principio dispositivo, limitaría a éste el peticionado en el recurso, de la documental invocada no se desprende error alguno del juzgador, al no constar...
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