STS 806/2012, 23 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 806/2012 |
| Fecha | 23 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Latorre Blanco.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, instruyó sumario 12/2010 contra Fermín , por delito de homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de noviembre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que hacia las 23,30 horas del día 6 de abril del año 2009 Fermín se encontraba en la localidad de Badalona, en la confluencia de la carretera de Santa Coloma con la avenida Alfonso XIII, momento en el que Jeronimo le pidió un cigarrillo y al negarse a ello se inició una discusión entre los dos en el transcurso de la cual Fermín sacó una navaja con mango de plástico de color amarillo de 22 centimetros de longitud y 10 centímetros de hoja y con ánimo de acabar con la vida Jeronimo , la dirigió hacia su pecho, aunque finalmente se la calvó en el brazo izquierdo, toda vez que Jeronimo lo utilizó para defenderse interponiéndolo en la trayectoria de la navaja.
A consecuencia de estos hechos Jeronimo sufrió lesiones consistents en herida incisa en antebrazo izquierdo, requiriendo para su curación de puntos de sutura, sin que haya quedado acreditado los días que tardó en curar y si alguno de ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales.
Deferimos para ejecución de sentencia la fijación de la responsabilidad civil.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de foram, dentro del plazo de cinco días."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fermín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 y 2 CE ).
SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRim ., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).
TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 138 CP .
CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 20.4 CP .
QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 617 CP .
SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 LECRim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 851.3 LECRim ., por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de octubre de 2012.
1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de homicidio intentado a la pena de cuatro años de prisión. En síntesis el hecho probado refiere que el acusado tuvo una discusión con quien sería su víctima que se inicia cuando esta le pide un cigarrillo. En la discusión, el acusado saca una navaja "y con ánimo de acabar con su vida, la dirigió hacia su pecho (de la víctima), aunque finalmente se la clavó en su brazo, toda vez que Jeronimo lo utilizó para defenderse interponiéndolo en la trayectoria de la navaja". Las lesiones de la víctima requirieron puntos de sutura.
Denuncia en el primer motivo de su impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a un derecho a un proceso con las garantías debidas.
En el desarrollo de la impugnación refiere que la víctima de los hechos no declaró en el juicio oral, al estar en ignorado paradero, por lo que el tribunal ha considerado que la base de la condena se encuentra en la testifical que ha sido reproducida en el juicio oral en aplicación del art. 730 de la Ley procesal . En el caso esta reproducción no era posible, afirma el recurrente, porque no se practicó en condiciones de contradicción en la realización de la prueba. También refiere la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva con un contenido similar a la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia, al entender que la prueba valorada no podía serlo al carecer de la nota de contradicción requerida por la jurisprudencia.
Como dijimos en STS 383/2010, de 5 de mayo , entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destaca, por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. El principio de contradicción en el proceso penal hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimísmo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia.
En el mismo sentido las SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 1080/2006, de 2 de noviembre , en la que hemos destacado que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de diciembre de 1999 , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones "solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa. Y en la Sentencia de 27.2.2001 ha declarado que: "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario", y la Sentencia de 29.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery preciso que "el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fina de contradictorio argumento" (Krasniki contra República (neca a 28.2.2006)".
El principio de contradicción tiene el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria , s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9-93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).
La vigencia y actualidad del principio de contradicción tiene, no obstante, algunas precisiones. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial". No existe vulneración del principio de contradicción cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003 de 27.10 ). En segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ).
En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12, señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador".
Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 134/2010 de 2 de diciembre , ha empleado esta misma argumentación.
En el caso esa contradicción no se ha producido. La sentencia de instancia afirma que la declaración de la víctima la valora, pese a que no asistió la defensa del acusado, porque esa inasistencia se debe, exclusivamente, "a la desidia de la abogada que asistió al acusado en el juzgado de guardia". Recuerda que la tramitación de las diligencias penales en el juzgado se ha realizado en un día y supuso que el mismo día declararan los testigos, la víctima y su hermano, y el acusado detenido. Que la abogada del turno de oficio asistió al detenido y si no estuvo presente en la declaración de los testigos fue por su desidia pues conocía la imputación al asistido y pudo haber intervenido, por lo que la declaración se produjo en condiciones contradicción posibles que permiten su valoración.
Sin embargo comprobamos que la declaración del acusado fue posterior a la declaración de los testigos, un cuarto de hora después, y que la abogado del turno de oficio había sido llamada para la realización de la diligencia personal, como es la declaración del detenido. Ni fue advertida de la presencia de los testigos de la causa en la que había sido imputado la persona cuya asistencia se había dispuesto, por lo tanto no fue citada a esa diligencia, y desconocía su realización. Además, el examen del acta de la vista para resolver sobre la situación personal del acusado, entonces detenido, se hace constar, como argumento de la defensa en contra de la adopción de la medida cautelar de prisión, que se adoptó, el que la declaración de los testigos, únicos elementos de prueba sobre el hecho del homicidio, incluso de las lesiones, era el testimonio de la víctima de los hechos y en la vista la defensa afirma que ese testimonio es inválido como fuente del acreditamiento de los hechos al haberse realizado sin contradicción, sin asistencia de la defensa del imputado (folio 42 de las actuaciones).
No hubo contradicción en el testimonio de la víctima y ésta no era posible para la defensa que ni fue citada, ni en ese momento conocía la realización de la diligencia de prueba. En todo caso, la defensa ya alegó la indefensión existente y entonces pudo haberse acordado la realización contradictoria del testimonio, posibilitando la participación activa de la defensa.
La falta de contradicción impide la consideración de medio probatorio del testimonio de la víctima y del otro testigo en el sumario y su reproducción en el juicio oral por la vía del art.730 de la Ley procesal .
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- La imposibilidad de valorar el testimonio de la víctima y de su acompañante, deja como única actividad probatoria a la declaración del acusado y las periciales practicadas en el juicio oral, particularmente relevantes para conformar los hechos probados de acuerdo a la declaración del acusado, en la medida en que dichas periciales corroboran su declaración en orden a la etiología de las lesiones que sufrieron los intervinientes en los hechos.
Ahora bien, el recurrente también se queja del quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión de concurrencia de una justificación basada en la legítima defensa, ( art. 851.3 LECrim .) completa o incompleta. El tribunal de instancia, efectivamente, no da respuesta a la pretensión de la causa de justificación oportunamente deducida en su escrito de calificación, por lo que procede anular la sentencia y reenviarla al tribunal de instancia que, teniendo en cuenta, la imposibilidad, por falta de contradicción, de valorar los testimonios de la víctima y su acompañante, valore la pretensión de la exención por legítima defensa en los hechos, su intensidad y concurrencia. A tal efecto se estima la impugnación formalizada por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal , procediendo anular la sentencia dictada para que el mismo tribunal la redacte de nuevo sin tener en cuenta los testimonios practicados sin contradicción.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto por la representación del acusado Fermín , contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio en grado de tentativa, que anulamos, con devolución de las actuaciones al Tribunal del que proceden para que por los mismos Magistrados dicte nueva sentencia. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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