SAP Alicante 541/2012, 27 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 541/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 541/12
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de modificacion de medidas 284/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Augusto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez MenaLopez y como apelada la demandante Dña. Edurne, representada por el Procurador Sr/a. Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr/a. Gonzalez Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de doña Edurne, contra don Augusto, por lo que:
1)Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 23 de noviembre de 2009, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio contencioso (reconducido a los trámites de mutuo acuerdo) nº582/2009, en el siguiente sentido. Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio, don Augusto, consistirá en: 1º El primer fin de semana de: octubre, los años pares. Febrero y noviembre, los años impares. El fin de semana se iniciará desde la tarde/noche del viernes y finalizará en la tarde del domingo. En el caso de que el viernes o el lunes sea festivo o exista un "puente" escolar, el dia festivo o el "puente" será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo. 2º Mitad de las vacaciones escolares de Navidad: El periodo vacacional a disbribuir entre ambos progenitores se inicia a la salida del colegio el último dia lectivo y finaliza en la tarde del dia anterior al primer dia lectivo. La segunda mitad se iniciará en la tarde de aquel dia que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo. Si no fuese posible porque el número de dias no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada probenitro, el padre disfrutará de la primera los años pares y de la segunda los años impares, mientras que la madre disfrutará dela segunda los años pares y de la primera mitad los años impares. 3ºVacaciones escolares de Semana Santa: El periodo vacacional se inicia a la salida del colegio el último dia lectivo y finaliza en la tarde del dia anterior al primer dia lectivo. 4º Vacaciones escolares de verano: Los años pares: desde la salida del colegio el último dia lectivo hasta la tarde del dia 15 de agosto. Los años impares: desde la tarde del dia 15 de julio hasta la tarde del dia anterior al primer dia lectivo. Ambos progenitores deberán facilitar y permitir la comunicación, telefónica, epistolar o telemática, de su hijo con el otro progenitor, mientras esté en su compañía, debiéndose realizar la misma en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor. 2º) No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Augusto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 324/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de septiembre de 2012.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Frente a la sentencia que estimaba parcialmente la modificación de efectos de sentencia, se plantea por la recurrente en primer lugar la nulidad de actuaciones por infracción procesal, al no haberle dado a su petición de guarda y custodia el tratamiento de reconvención, como alternativa impugna íntegramente el régimen de visitas fijado en la sentencia, que considera enormemente restrictivo en relación con el que venía disfrutando el padre.
Respecto a la nulidad solicitada, la cuestión en torno a la necesidad de plantear en este tipo de procedimientos reconvención expresa no es pacifica en la Jurisprudencia de las Audiencias. Así, algunas se pronuncian en contra de tal exigencia:
SAP Santa Cruz de Tenerife 10/3/2008 : "Por lo que respecta al plano formal es claro que atendiendo a la argumentación que contiene la contestación a la demanda y la petición expresa de su suplico en cuanto a la modificación de las medidas definitivas interesada, debe de apreciarse la existencia de una propia reconvención, si bien no se utiliza tal término, pero, de otra parte, no hay que olvidar que, de lo que se trata, es de la modificación de las medidas definitivas establecidas, y la legislación que le es propia y específica, mantiene características de peculiaridad que la singularizan de otros...
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