ATS 1738/2012, 20 de Septiembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección segunda), se ha dictado sentencia de 5 de junio de 2011, en los autos del Rollo de Sala 62/2011 , dimanante de las diligencias previas PA 7294/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid, por la que se condena a Valeriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 50.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia citada, Valeriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 376, así como de los arts. 21.4 º y 7 º y 66.1º.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recuso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega que su declaración ha sido siempre idéntica y verosímil. Además, considera que su participación en los hechos se ha de valorar en función de sus circunstancias personales; que es una persona con obligaciones familiares, sin ingresos suficientes; que trabaja, temporalmente, montando instalaciones de riesgo, por lo que cualquier ofrecimiento o posibilidad de ingresos le resulta atractivo; y que es una persona sin formación.

2. Se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica ( STS 3333/2010, de 16 de junio ).

3. El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en la valoración de la prueba testifical, en concreto, la de los agentes que confeccionaron el atestado; la declaración del propio imputado y el reportaje fotográfico obrante en actuaciones, así como el informe analítico de la sustancia intervenida.

Valeriano reconoció los hechos, en la medida que afirmaba que contactó con unas personas nigerianas, a los que llamaba Peter y Michael, que le ofrecieron trabajo, sabedores de que se encontraba parado; que el trabajo consistía en traer unas maletas con dinero desde Brasil y Perú a cambio de 600 euros; que aceptó el encargo, marchando primero a Perú, desde allí a Brasil y desde este ultimo país a Hungría; que Peter le dijo que abandonase el hotel Atila en Budapest, donde estaba alojado por dos horas, y que no abriera la maleta; el recurrente, también, dijo que había realizado otras veces este trabajo; y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, que sabía que su equipaje contenía cajas y objetos impregnados en cocaína, pero que creía que era dinero y, en una subsiguiente declaración ante el Juzgado, manifestó que se sentía engañado y que se mostraba dispuesto a colaborar con la Policía.

En este marco, la propia sala ponía de relieve que la Guardia Civil, según constaba en informe obrante en los folios 88 a 91 de las actuaciones, tenía conocimiento de la existencia de un grupo de personas, asentadas en Almería, que utilizaban personas como correo para introducir droga desde Sudamérica en España y que el acusado podía tratarse de uno de esos correos; que las personas que Valeriano identificó como Peter y Michael correspondían, respectivamente, a Fabio . y a Fermín .; y que la entrega la tenía que realizar el acusado en una pensión clandestina, sita en Móstoles y regentada por dos ciudadanos nigerianos.

En segundo término, también tomaba constancia el Tribunal de que Valeriano había identificado a Fabio . y a Fermín ., además de a una tercera persona.

En el acto de vista oral, detallando el viaje, el imputado vino a decir que, en efecto, le ofrecieron 3.000 euros para que se desplazara hasta Lima; desde aquí a Trujillo y, de allí, de vuelta a Lima; que, desde Perú, pasó a São Paulo y, de allí, a Zurich y, finalmente, a Madrid; que la maleta se le entregó cuando salió de São Paulo, pero que cuando se le dijo que fuese a Zurich, ya no la volvió a ver hasta que recaló en Budapest, donde se le dijo que acudiera al Hotel Atila, en el que se le había reservado habitación para dos días, si bien, esa misma tarde le ordenaron que volviera a Madrid; que la maleta apareció en la habitación del Hotel de Budapest, tras ordenarle que acudiera a visitar una fábrica; que, en Brasil, le revisaron el equipaje y no llevaba nada y que, por lo tanto, fue en el Hotel en Budapest, donde le pusieron la droga.

En resumen, el acusado manifestaba que desconocía, en absoluto, que portase la droga hallada en la maleta, que se sentía engañado, porque a él le ofrecieron dinero para que transportase dinero.

El Tribunal de instancia no otorgó credibilidad alguna a esta declaración por estimar que incurría en severas contradicciones. Así, la Sala ponía de relieve que, en un primer momento, el acusado se limitó a decir que se le había encargado recoger un dinero, a cambio de 3.000 euros, en una mecánica que dejaba sin explicación los viajes y las instrucciones que recibía en todo momento por teléfono móvil; en posteriores momentos, es cuando ya dice sentirse engañado; en su declaración ante la Guardia Civil, cuando es detenido, manifiesta que llevaba cuatro sobres de sopa y tres tarros de crema para mujer, en cuyo interior se encontró la droga, de la que, sin embargo, no vuelve a hacer referencia posterior; en esta misma declaración, el acusado manifestó haber realizado este mismo viaje anteriormente; posteriormente, en sus sucesivas declaraciones ante el Juzgado de Instrucción no vuelve tampoco a mencionar este dato; y, por último, en plenario, hace una modificación sustancial en su declaración y manifiesta que el objeto del viaje era la instalación de riego en una finca y que fue en São Paulo, donde le ofrecen 3.000 euros, por llevar dinero a Zurich y que se traslada, finalmente, a Budapest, donde sale a comer; cree que ése es el momento que aprovechan para poner la droga en el interior de la maleta y que fue el denominado Peter quien le dijo que fuera a pasear y que, cuando volviera, no abriese la maleta.

Frente a ello, la Sala a quo tomó en consideración las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que testificaron en el acto de la vista oral. Los agentes pusieron de relieve las contradicciones que habían apreciado en la declaración del acusado e ilustraron a la Sala a quo - en especial, al agente NUM000 , instructora de las diligencias - indicando que disponían de informaciones sobre el viaje de Valeriano , pues los denominados Fermín . y Fabio . ya estaban siendo investigados antes de la detención del acusado; que sabían que Valeriano actuaba como correo, y que había realizado un viaje anterior y que, como había sido relativamente fácil, se había ofrecido para hacer otro por más dinero y por más droga.

Por su parte, el testigo, agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , agente que extrajo la droga de la maleta y que realizó el reportaje fotográfico, manifestó que el acusado y las personas para las que trabajaban, estaban siendo investigadas y que, aunque se mostró cooperador, su aportación, más que mejorar la investigación, corroboró y confirmó lo que ya sabían.

En tercer término, la agente NUM000 indicó que, una vez detenido, la conducta de Valeriano fue colaboradora, corroborando lo que ya sabían, aunque, en parte, negando que conociese el motivo del viaje, pese a que los agentes sabían que había realizado un viaje anterior y precisó que, desde un cierto tiempo antes de la detención de Valeriano , una organización dirigida por personas de origen nigeriano, asentada en Madrid y Almería, utilizaban correos para traer droga desde Sudamérica; que disponían de una pensión clandestina en Móstoles y que quién siempre daba las instrucciones era Fabio .

El conjunto de razonamientos tomados en consideración por el Tribunal de instancia son concordes con las reglas de la lógica y privan de credibilidad la alegación exculpatoria del acusado sobre su ignorancia de la existencia de la droga en su maleta. Los razonamientos citados indican, bien al contrario, una participación consciente y voluntaria en el porte de la droga.

De todo ello, se deriva la existencia de prueba de cargo bastante.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión del presente motivo conforme con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, señala el acta del juicio oral y la grabación del mismo; las declaraciones de Valeriano obrantes a los folios 20 a 23; sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción 54 de Madrid el 20 de noviembre de 2010 (folio 55 y 56) de la causa; el reconocimiento fotográfico obrante a los folios 173 a 183 en la causa; y el atestado de la UDYCO de 21 de marzo de 2011 (folios 88 a 91).

   El recurrente denuncia que no se le ha entregado copia de la grabación del acto del juicio oral, como lo solicitó, y que, solamente, se le ha hecho llegar una copia absolutamente ilegible; aduce que la copia del acta es absolutamente indispensable para formular correctamente y en términos de óptima defensa, recurso y que su ausencia le produce indefensión, por cuanto, en ella, se aprecian declaraciones de testigos que ponen de relieve el grado de colaboración del acusado con la justicia y que la grabación contiene declaraciones que son esenciales para entender el conocimiento que tenía el acusado sobre el motivo del viaje.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no cita documentos que acrediten el error del Tribunal a la hora de valorar la prueba. Se limita a señalar el acta de la vista oral, las declaraciones del propio imputado y las diligencias de atestado. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha excluido del concepto de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, al acta de la vista oral y a las declaraciones de testigos e imputados. Así, a las declaraciones de testigos e imputados, por tratarse de prueba personal, en cuya percepción juega un papel preeminente la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 1147/2011, de 3 de noviembre , 1964/2010, de 18 de marzo y 484/2011 de 31 de mayo ); y a las diligencias de atestado y el acta de la vista oral, a las primeras por tratarse de simples actuaciones policiales, dirigidas a orientar la investigación y las segundas, por plasmar simplemente, aunque sea documentalmente, manifestaciones meramente personales ( STS 441/2012, de 5 de junio ).

   En lo que se refiere a la falta de entrega de la grabación del acta de la vista oral, o su entrega defectuosa, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el acta constituye elemento esencial para garantizar el adecuado control casacional ( STS 503/2012, de 5 de junio ). No obstante, se comprueba, en primer término, que, en el caso presente, la falta de acta no le ha impedido a la defensa formular recurso, de forma que no se ha dado una indefensión material -una merma real de las posibilidades de defensa-, que constituye el presupuesto auténtico de vulneración del derecho constitucional ( STS 264/2005, de 1 de marzo ); en segundo lugar, la cuestión carece de relevancia, porque el Tribunal de casación -aunque cuente con la grabación de la vista oral- no puede proceder a nueva valoración de la prueba testifical, que es, realmente, lo que pretende el recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 376, así como de los artículos 21.4 º y 7 º y 66.1º.6º del Código Penal .

1. Estima que el propio relato de hechos probados justifica la apreciación del tipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante de colaboración con la justicia, como muy cualificada.

   Así, alega que se ha demostrado la colaboración del acusado con la Guardia Civil desde el momento mismo de su detención, facilitando datos para localizar a las personas que le habían hecho el encargo, concretamente, los domicilios de Peter y Michael, en Santa María del Águila y Roquetas de Mar; que en su declaración ante el Juzgado, el día 25 de noviembre de 2010, dio todo tipo de explicación sobre las personas vinculadas a los hechos y que conduce a la detención, en Roquetas, de dos personas, y en Móstoles, de las personas que, supuestamente, debían recibir la droga; que entregó escrito con datos de Fermín .; y que identificó fotográficamente a las tres personas que habrían tenido contacto con él.

   Finalmente, alega que no se ha motivado la extensión de la pena in concreto, ni en su vertiente privativa de libertad ni en su vertiente pecuniaria.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ) ( STS 1054/2010, de 30 de noviembre ).

3. Conforme se desprende del relato de hechos probados, así como de los pronunciamientos fácticos contenidos en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia impugnada, es cierto que el acusado, una vez detenido, según las manifestaciones de los agentes, se mostró colaborador. No obstante, ello no quiere decir que esta simple circunstancia le haga acreedor al reconocimiento de la atenuante solicitada. Fundamentalmente, como se ha plasmado en el Fundamento Primero de la presente resolución, el acusado fue modificando su versión de los hechos, intentando acomodarlos según las incidencias procesales se iban desarrollando.

   En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala ha negado, en reiteradas ocasiones, el carácter mitigador a aquellos actos de colaboración que se realizan cuando los hechos ya se han descubierto y ante la inevitabilidad de la detención (por todas, STS 754/2011, de 26 de mayo ).

   Por otra parte, el Tribunal de instancia impuso al recurrente una pena de siete años de prisión, que se sitúa, por consiguiente, dentro de la mitad inferior de la pena señalada para el delito apreciado, según el art. 369.1º.5º del Código Penal . En consecuencia, la apreciación de la atenuante solicitada carecería de relevancia a efectos penológicos en cuanto el artículo 66.1º.1 del Código Penal determina que, en caso de concurrir una circunstancia atenuante, se impondría la pena en la mitad inferior a la fijada para la ley para el delito señalado.

   Por otra parte, tampoco concurre el supuesto comprendido en el artículo 376 del Código Penal , en cuanto ni se ha acreditado que el acusado haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva ni que su información haya supuesto una aportación relevante a la identificación, detención o evitación del delito. El acusado fue detenido en el curso de una operación abierta, sin que su información sirviese para otro fin que para el de confirmar lo que ya era de sobra conocido de antemano. Su detención es, prácticamente, el desenlace esperado de la investigación previa. En tales condiciones, no puede apreciarse una actuación guiada por la intención de reconocer la primacía de la norma y de contribuir activamente a la restauración del orden jurídico perturbado.

   En lo que se refiere a la pena impuesta, en el Fundamento Jurídico Primero, último párrafo de la sentencia impugnada, se advierte que el Tribunal de instancia ha fijado la respuesta punitiva en siete años de prisión - por encima de la mínima, pero aún en la mitad inferior - en atención a la cantidad de droga intervenida (2158,28 gramos puros de cocaína) y a que el acusado había realizado un viaje previo con la misma finalidad. Consecuentemente, la Sala ha individualizado la pena teniendo en cuenta criterios plausibles, como lo son la cantidad de droga intervenida (por su mayor incidencia en la población y en la salud de las personas) y la participación del acusado en hechos de análoga naturaleza.

   En lo que se refiere a la pena de multa, la droga intervenida fue valorada en 104.861 euros, en su venta al por mayor, y 279.827,51 euros, en su venta al por menor, y se impuso una cuantía de 150.000 euros, por lo tanto, dentro de los márgenes legales del artículo 368 del Código Penal . Los criterios de individualización son los mismos que los expresados para la pena de prisión, justificando la extensión de la multa, que se mueve por encima de la mínima pero que no llega, al duplo de su cuantía, cuando la norma legal ( art. 369 C.Penal ) permite al Tribunal imponer una multa de importe superior.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: