ATS, 27 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Noviembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.
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- La representación procesal de D. Carlos Francisco y D.ª Miriam presentó escrito en el que interpuso recuso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7.ª, en el rollo de apelación n.º 555/2011 , dimanante del juicio de verbal n.º 1476/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Liria.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de los autos a este Tribunal Supremo, Sala 1.ª, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de D. Carlos Francisco y D.ª Miriam , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Paloma Villamana Herrera, en nombre y representación de D. Agustín , D. Arcadio , D. Bernabe y D. Cesareo , como parte recurrida.
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Por providencia de 18 de septiembre de 2012 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso.
La representación procesal de los recurrentes ha presentado escrito en el que solicita la admisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado, en segunda instancia en un juicio verbal, sobre acción negatoria de servidumbre de paso y de servidumbre de desagüe, seguido por razón de la cuantía, susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con el artículo 477.2.3.º LEC .
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La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida está, en síntesis y en lo que ahora interesa, en las siguientes declaraciones:
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Sobre la acción negatoria de la servidumbre de paso: (i) la acción no está prescrita, ya que es una servidumbre discontinua que solo puede adquirirse en virtud de título o por prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC; (ii) no se ha acreditado el título, ya que no se ha acreditado ningún negocio jurídico; (iii) aunque no se precisa que conste por escrito, no se ha acreditado la voluntad de constituir la servidumbre, solo la mera tolerancia.
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Sobre la servidumbre de desagüe: (i) es una servidumbre negativa, dado que los huecos están abiertos en la pared privativa de la finca del predio dominante; (ii) no está prescrita la acción negatoria, dado que el plazo de prescripción se inicia a partir del primer acto obstativo, lo que sucedió con la interposición de la demanda.
2) En el escrito de interposición del recurso, los recurrentes plantean dos motivos:
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El motivo primero se formula en los siguientes términos:
En su encabezamiento se expone que se formula al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
En su desarrollo se alega, sobre la acción negatoria de servidumbre de desagüe, que: (i) se ha producido la errónea aplicación de los artículos 537 y 538 CC ; (ii) se ha declarado que lo importante en la servidumbre de desagüe es determinar si los agujeros se encuentran en la pared privativa o en la pared medianera, ya que en el primer caso la servidumbre es negativa y, por tanto es necesario un acto obstativo, para que empiece a correr el plazo de prescripción; (iii) este criterio contradice el que se mantiene en otras Audiencias Provinciales que entienden que la servidumbre de desagüe es siempre positiva, y se citan cuatro sentencias dictadas por cuatro Audiencias Provinciales diferentes.
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El motivo segundo se formula en los siguientes términos:
En su encabezamiento se expone que se formula al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
En su desarrollo se alega, sobre la acción negatoria de servidumbre de paso, que: (i) se ha producido la errónea aplicación de los artículos 537 y 541 CC ; (ii) que la servidumbre de paso se adquiere en virtud de cualquier título según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 24 de febrero de 1997 y 21 de diciembre de 1990 , que no exigen que esté documentado de forma escrita; (iii) que la SAP de Jaén, de 11 de marzo de 2004, RA n.º 80/2004 , entiende que el consentimiento para la constitución de una servidumbre puede ser tácito nacido del aquietamiento del anterior propietario, como se ha producido en el proceso; (iv) en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Pontevedra de 30 de septiembre de 2004, RA n.º 82/2004 ; (v) aunque se estime la acción negatoria de la servidumbre de paso, la finca de los demandados está cerrada con puerta antes del proceso, siendo innecesario el tapiado con material de obra que postula la parte demandante, y cita la SAP de Murcia, Sección 1.ª, de 21 de septiembre de 2010, RA n.º 90/2010 , sobre la libertad de todo propietarios de vallar y cerrar su propiedad con una puerta.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución las partes han efectuado las siguientes alegaciones:
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Los recurrentes exponen, en síntesis, que: en los motivos alegados se han indicado las normas sustantivas que los sustentan, la cuestión jurídica sobre la que se ha alegado la existencia de interés casacional, y la jurisprudencia en la que se basa, y ha quedado acreditado que la sentencia recurrida sostiene un criterio jurídico, sobre las cuestiones planteadas en los motivos, contradictorio con el aplicado por otras Audiencias Provinciales.
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La parte recurrida expone su conformidad con la concurrencia de las causas de no-admisión que se pusieron de manifiesto a las partes en providencia de 18 de septiembre de 2012.
Segundo.- Los motivos no deben ser admitidos.
1) Respecto al motivo primero.
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El encabezamiento del motivo se ha formulado en términos genéricos, y no se ha indicado en el mismos -como es exigible- la norma sustantiva que se invoca como infringida o como no aplicable, ni la modalidad del interés casacional que se alega, ni la jurisprudencia que se solicita que se fije o que se declare infringida, ni la cuestión sobre la existe la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, lo que permite apreciar la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC .
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La argumentación del motivo se centra en defender un criterio jurídico que -según se alega- se sostiene por varias Audiencias Provinciales, al que se opone el sostenido por la sentencia recurrida. Esto supone que resulta apreciable la causa de no- admisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC en relación con el artículo 477.2.3.º LEC , ya que no se ha acreditado la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales.
Esta modalidad de interés casacional exige que, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida, se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, que ha de ser distinta a la primera, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial. Las sentencias han de haber sido dictadas con carácter colegiado y una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida.
La parte recurrente, a la que corresponde la acreditación de este elemento que integra el interés casacional, no ha cumplido este presupuesto, ya que ha citado cuatro sentencias, pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales en las que se mantiene un mismo criterio jurídico, por lo que no se ha justificado la existencia de criterios contradictorios mantenidos con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia de modo que puedan ser calificados como jurisprudencia operativa de las Audiencias Provinciales.
2) Respecto al motivo segundo.
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Concurre la misma causa de no-admisión apreciada en el motivo primero, por defectos de formulación de su encabezamiento.
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Centrada la argumentación del motivo en la invocación de varias sentencias de esa Sala y de tres sentencias de tres Audiencias Provinciales, resulta apreciable la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC en relación con el artículo 477.2.3.º LEC , por inexistencia de interés casacional en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y porque no se ha acreditado la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Por las siguientes razones:
(i) La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada para justificar la admisibilidad del recurso, ya que -en contra de lo que se da a entender en la argumentación del motivo- en la sentencia recurrida no se ha declarado que el negocio jurídico por el que se constituye la servidumbre de paso, o la manifestación de la voluntad de constituir una servidumbre de paso, deba hacerse por escrito. Lo declarado en la sentencia recurrida -y por eso no se opone a la doctrina jurisprudencial citada- es que aunque no se precisa que la servidumbre de paso conste por escrito, no se ha acreditado la voluntad de constituir la servidumbre.
(ii) Debe darse por reproducida en este punto la doctrina expuesta al examinar el motivo primero, relativa a la acreditación de existencia de interés casacional en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, que, aplicada al motivo segundo que ahora se examina, implica que los recurrentes no han justificado este elemento, ya que en el recurso se citan, sobre una cuestión jurídica -existencia de consentimiento tácito por el mero hecho de la uso durante un largo periodo de tiempo-, dos sentencias pertenecientes a dos Audiencia Provinciales diferentes, y sobre otra cuestión jurídica - improcedencia del tapiado del paso con material de obra- una sentencia dictada por una Audiencia Provincial, por lo que no se ha justificado la existencia de criterios contradictorios que puedan ser calificados como jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.
3) Lo expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por los recurrentes en el escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Tercero.- La no-admisión del recurso de casación comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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La imposición a los recurrentes de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco y D.ª Miriam contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7.ª, en el rollo de apelación n.º 555/2011 , dimanante del juicio de verbal n.º 1476/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Liria.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida depósito constituido para recurrir.
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Imponer a los recurrentes las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
