SAP Murcia 82/2012, 25 de Octubre de 2012
| Ponente | MARIA NIEVES MIHI MONTALVO |
| ECLI | ES:APMU:2012:2630 |
| Número de Recurso | 52/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 82/2012 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00082/2012
SENTENCIA
NÚM. 82/12
ILMOS. SRS.
D. Juan del Olmo Gálvez
PRESIDENTE
D. Juan Miguel Ruiz Hernández
Dª Nieves Mihi Montalvo
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de octubre de dos mil doce.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 52/12, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 43/11 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cieza, por presunto tráfico de drogas, en el que figura como acusado Salvador, con D.N.I. NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales, por delito de robo, susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Sra. Templado Carrillo y defendido por el Letrado Sr. Mira Fructuoso. Interviene como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. Nieves Mihi Montalvo, que expresa el parecer de la Sala.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.
Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo primero, inciso primero, del Código Penal (redacción por L.O. 5/2010, al ser más favorable al reo) del que consideraba autor al acusado Salvador
, solicitando se le impusiera la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTINUEVE EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (duplo del valor de la sustancia intervenida). Solicitando el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. Cuarto.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, ha solicitado sentencia absolutoria y, subsidiariamente, la aplicación del art. 368.2 del C.P .
HECHOS PROBADOS
UNICO.- " Con motivo de un control y vigilancia de la venta de droga al menudeo en la zona de ocio de la localidad de Fortuna, los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM001 y NUM002 observaron, sobre las 22,35 horas del día 16 de octubre de 2010 y en el interior del "Pub Sólido ", como accedía al mismo, quien, al ser identificado luego, resultó ser Salvador, con DNI nº NUM000, nacido el NUM003 -1973 y con antecedentes penales por delito de robo, susceptibles de cancelación, y entregaba, a la vez que él recibía dinero en cantidad no determinada, una papelina a un cliente del local llamado Aurelio, papelina cuyo contenido, con un peso neto de 0,45 gr. y una pureza del 25,7%, resultó ser cocaína y cuyo valor en el mercado ilícito es de 14,90 euros".
Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368.1 y 368.2 del C.P .
Tales hechos probados son el resultado de la prueba testifical y documental practicada en el juico oral de acuerdo con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y concentración,
Algunas consideraciones jurisprudenciales.
-"Sobre el tráfico de drogas del art. 368.1 del CP ".- El tipo delictivo contenido en el art. 368 del Código Penal se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.
La cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente.
El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/67, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado en el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36. 1, a del citado Convenio Único . A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil .
La cocaína, tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.
Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
-"Sobre la aplicación del art. 368.2 del C.P ." El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde"...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado"( STS de 25 de Enero de 2011 ).
La STS de 25-4-2012 (en idéntico sentido, la STS 17.11.11, con remisión a las SSTS núm. 1182/2011, núm. 1183/2011, de 27 de octubre y núm. 354/2011, de 6 de mayo ), siendo ponente el Ilmo. Sr. Berdugo de la Torre destaca:" como hemos dicho en SSTS 397/2011 de 24.5, y 821/2011, de 21-7 la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al art. 368 CP un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".
En la exégesis del precepto se constata que, en el Anteproyecto de CP de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".
A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.
En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de...
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