STS, 30 de Octubre de 2012

Por resolución de 24 de noviembre de 2010, el General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil impuso a don Celso la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de la falta grave consistente en «no comparecer a prestar un servicio» ( artículo 8.10 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen disciplinario de la Guardia Civil).

Por medio de escrito fechado el 7 de enero de 2011, don Celso interpuso recurso de alzada ante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que lo desestimó por resolución de 11 de mayo de 2011.

Agotada la vía administrativa, don Celso interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar, que se tramitó bajo el número 129/11, contra las mencionadas resoluciones solicitando en la demanda correspondiente la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora.

El 11 de abril de 2012, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

El Guardia Civil D. Celso ( NUM000 ), perteneciente al Puesto Principal de Nerja, el día 28 de mayo de 2010, tenía nombrado servicio de Seguridad Ciudadana, a prestar en horario de 22 a 06 horas, bajo papeleta número 2010-5-2008-621.

Sobre las 22.43 horas el Guardia Civil Isidoro , Jefe de la Patrulla, ante la incomparecencia al servicio del encartado y tras haber intentado localizarlo a través del teléfono móvil, facilitado por el mismo a su Unidad, sin llegar a conseguirlo, comunica la incidencia al Teniente Comandante de Puesto, que ordena se continúen las gestiones para su localización, incluso acudiendo en última instancia a su domicilio particular fuera del acuartelamiento.

A las 01.45 horas del día 29 de mayo de 2010, y cuando por el Teniente se realizaban gestiones para la localización del encartado en su domicilio, se recibe una llamada del encartado comunicando al Guardia Civil de Puertas, que estaba enfermo, que se había tomado por la tarde una pastilla de "Miolastán" y que no había oído el despertador, participando igualmente que no se iba a incorporar al servicio y que por la mañana iría a hablar con el Teniente.

El Teniente Comandante de Puesto optó por prestar el servicio nombrado a fin de no anular un servicio de seguridad ciudadana, máxime cuando se trataba de un fin de semana.

Sobre las 12.20 horas del día 29 de mayo de 2010, el encartado comparece de forma voluntaria ante el Teniente Comandante de Puesto, sin aportar justificante médico, explicándole que no se había incorporado al servicio debido a que le dolía la espalda y sobre las 18 horas del día anterior se había tomado "Miolastán", quedándose dormido, sin que escuchara ni el teléfono, ni el despertador, hasta la hora en que llamó al cuartel para comunicar su indisposición.

Tras serle comunicado por el Teniente Comandante de Puesto que iba a dar cuenta de los hechos por considerarlos constitutivos de infracción disciplinaria, el encartado le indicó que "si procedía de esa forma le podía afectar psicológicamente como a cualquier persona y más después de 28 años de servicio y una hoja de servicios limpia".

Así mismo queda acreditado que la noche anterior, intentó cambiar el servicio que tenía asignado de 22.00 a 6.00 horas con el Guardia Jose Enrique , a quien se lo propuso varias veces, argumentando que no se llevaba bien con el Guardia Isidoro , compañero de pareja asignado, manifestando incluso que si no se lo cambiaba se daría de baja. No queda acreditada en el procedimiento la pretendida lesión del Guardia sancionado, por los hechos ocasionados el día 28 de mayo de 2010 y el informe médico que obra al folio 37 del Expediente Disciplinario, refiere una lesión y un tratamiento médico de fecha 15 de agosto de 2010

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La parte dispositiva de la sentencia dice así:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 129/11, interpuesto por el Guardia Civil DON Celso , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de 11 de mayo de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, de 24 de noviembre de 2010, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de Pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor responsable de una falta grave consistente en "no comparecer a prestar un servicio" prevista en el apartado 10 del artículo 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho

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Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 7 de mayo de 2012, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre del guardia civil sancionado, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia al amparo de los artículos 88.1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Por auto de 29 de mayo de 2012, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos.

Mediante escrito presentado el 26 de junio de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Celso , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, al amparo del artículo 88.1 de la LJCA , del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . Vulneración de la presunción de inocencia».

2. - «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, al amparo del artículo 88.1 de la LJCA el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española . Vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad».

Mediante escrito presentado el 27 de julio de 2012, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que «no puede hablarse de vulneración al principio constitucional de presunción de inocencia cuando se ha practicado una prueba suficiente» y que «la conducta del encartado declarada probada se ajusta perfectamente al supuesto disciplinario por el cual ha sido sancionado».

Por providencia de 15 de octubre de 2012, la Sala señaló el siguiente día 24, a las 11.00 horas, para deliberación, votación y fallo.

En el primer motivo de casación, formalizado al amparo del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como fundamento de su denuncia, el recurrente argumenta sobre el parte disciplinario, la declaración prestada por el guardia civil don Jose Enrique y la exclusión de las pruebas de descargo.

1. Sobre el parte disciplinario.

   Sostiene el recurrente que el parte disciplinario, emitido por el teniente comandante del Puesto Municipal de la Comandancia de Nerja, carecía de eficacia probatoria por su «intención de perjudicar [lo]», por la «tendencionalidad (sic) con la que se relatan los hechos» y porque las conclusiones que en él se exponen son contrarias a la lógica.

   En su parte disciplinario, el mencionado oficial, de un lado, describió los hechos, y del otro, formuló varias conclusiones.

   Examinados ambos contenidos, la Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia respecto a la descripción de los hechos: nada cabe objetar a su realidad cuando el propio recurrente admite que tenía servicio de seguridad ciudadana el día 28 de mayo de 2010 en turno de 22.00 a 06.00 horas; que no se presentó a prestarlo; y que a la 01.45 horas llamó por teléfono a la Unidad para comunicar que estaba enfermo.

   Respecto de las conclusiones, el Tribunal de instancia también actuó con arreglo a derecho, pues no basó su decisión en ellas. Lo único que cabría añadir es que la opinión del emisor del parte ni es un elemento probatorio ni puede sustentar la decisión sancionadora, con independencia de que la autoridad que la adopta pueda, tras valorar la prueba practicada, establecer conclusiones idénticas o similares.

2. Sobre la declaración del guardia civil don Jose Enrique .

   Sostiene el recurrente que esta declaración, que fue prestada ante el instructor del expediente y sobre la que el Tribunal de instancia formó su convicción, no es creíble por dos razones: por entrar en contradicción con la declaración prestada por el mismo testigo ante el teniente de la Unidad (dador del parte disciplinario) al día siguiente de los hechos, y por la limitación de su contenido ya que su autor manifestó «que no recuerda bien lo que le dijo el guardia Celso ni tampoco lo que el le dijo al teniente cuando habló con él a la mañana siguiente».

   Conviene hacer algunas precisiones antes de pronunciarse sobre la credibilidad de la declaración y, por lo tanto, sobre su eficacia probatoria.

   En primer lugar debe subrayarse que el guardia civil don Jose Enrique solo prestó una declaración: el 28 de junio de 2010 ante el instructor del expediente. No hubo, pues, contradicción con ninguna otra declaración, pues no tiene tal condición lo que el guardia civil don Jose Enrique manifestara al teniente de la Unidad al día siguiente de los hechos (manifestación que además solo se conoce por lo que dicho oficial expresó en el parte).

   La segunda consideración se refiere a esa única declaración prestada. Lo que de ella resulta no la hace inatendible, pues el testigo manifestó con precisión lo que recordaba, limitándose a decir que no recordaba otros aspectos o circunstancias por los que era preguntado.

   Y sentado ello, la Sala no encuentra razón para negar eficacia probatoria a la declaración del guardia civil Sr. Jose Enrique , de suerte que ha de tenerse por probado que el recurrente, durante el servicio que prestó con el testigo, le pidió a este que le cambiara el servicio siguiente y que si no se lo cambiaba se daría de baja.

3. Sobre la valoración de elementos probatorios de descargo

   El recurrente censura al Tribunal de instancia por haber prescindido de tres elementos probatorios de descargo (su historia clínica, la baja por enfermedad del día 29 y el testimonio del alférez don Pablo Jesús ) y por haber valorado incorrectamente otro (informe emitido por el Hospital Clínicas Rincón el 15 de agosto de 2010).

   Conjunto probatorio que, en opinión del recurrente, sustentaba su versión de lo sucedido: a causa de la lumbalgia que sufría el día 28 (y por la que fue dado de baja el siguiente día 29) decidió, horas antes del comienzo del servicio, tomar medio comprimido del relajante muscular que tenía prescrito (Miolastán) y acostarse. La consecuencia fue -afirma- que se quedó dormido tan profundamente que no oyó el despertador ni las llamadas que, según le dicen, fueron hechas desde la Unidad.

   Pues bien, le asiste la razón al recurrente porque el conjunto de los cuatro elementos probatorios hace verosímil su versión, que la Sala acepta como cierta, ya que ha quedado probado: mediante su historia clínica, que el recurrente padecía lumbalgias con cierta frecuencia; mediante el testimonio del alférez don Pablo Jesús que, en los meses anteriores al día de los hechos, el recurrente pidió en varias ocasiones que el vehículo asignado en las papeletas de servicio fuera cambiado por otro a fin de mitigar sus dolores de espalda; mediante la historia clínica, que el día 29 fue dado de baja por sufrir lumbalgia; y mediante el informe médico expedido el 15 de agosto de 2010 que la medicación prescrita para esta clase de dolencias es un relajante muscular Miolastán.

   Así las cosas, queda por establecer si el recurrente tomó la medicación y los efectos de esta.

   Respecto del primer extremo, el Tribunal de instancia dice únicamente que el recurrente no acreditó haber tomado el relajante muscular. La Sala discrepa de esta postura. Es cierto que el recurrente no presentó el resultado de ningún análisis de sangre. Pero también lo es que la lógica de lo razonable conduce a tener por cierto que el recurrente tomó el medicamento. Lo irrazonable sería no haberlo hecho: si una persona sufre con cierta frecuencia lumbalgias y un día concreto (el 28, en el caso) tiene un episodio de este padecimiento, lo razonable es tomar la medicación.

   Y por lo que atañe a la última parte de la versión del recurrente: se quedó dormido hasta la 01.45, la suma de dos factores lleva a la Sala a aceptarla: los efectos relajantes propios de la medicación y el cansancio derivado de la prestación en el mismo día de otro servicio (el que comenzó a las 06.00 horas y terminó a las 14.00 horas) hace verosímil que el recurrente se quedara dormido profundamente hasta las 01.45 horas.

De lo anterior resulta que no procede afirmar que el recurrente actuara con el propósito de no prestar el servicio asignado. Pero no por ello resulta exento de toda responsabilidad disciplinaria. La falta consistente en no comparecer a prestar el servicio (falta grave o leve, como luego se dirá) puede ser cometida por dolo o por culpa, como acertadamente señala el Tribunal de instancia al final del apartado B) del fundamento de derecho cuarto de su sentencia.

Y el modo en que el recurrente actuó fue negligente. Conocedor de los efectos del medicamento que tomó -no podía desconocerlos dada la frecuencia con que necesitaba el relajante muscular para aliviar sus dolencias cervicalgia lumbalgia aguda, contusión sobre la zona escapular derecha, según la historia clínica)- debió poner el máximo cuidado para evitar su incomparencia a prestar el servicio, esto es, para cumplir su deber. Cuidado del que prescindió, pues si a los efectos relajantes propios del fármaco se suma el cansancio derivado de la prestación del anterior servicio (como se ha dicho, desde las 06:00 horas hasta las 14:00 horas del mismo día 28), el recurrente no debió descartar (era previsible) la posibilidad de que se quedara dormido profundamente y, por lo tanto, debió poner los medios para despertarse a tiempo.

Con invocación del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

La no comparecencia del recurrente a prestar el servicio es susceptible de ser calificada como falta grave (el artículo 8.10 considera falta de esta clase «No comparecer a prestar un servicio...» ) o como falta leve (el artículo 9.2 considera falta de esta clase «La incomparecencia a prestar un servicio...». La ley no enuncia los elementos valorables para concluir si una incomparencia para prestar el servicio constituye infracción grave o leve, pues a este respecto se limita a decir en el comienzo del artículo 9 que «Son faltas leves, salvo que constituyan falta grave o muy grave: 1[...]».

A fin de resolver la cuestión, la Sala ha declarado con reiteración que es preciso valorar todas las circunstancias concurrentes en cada caso. Así -y ello se expresa sin ánimo exhaustivo- es valorable si el militar actuó dolosamente o con negligencia, si el servicio asignado resultó perjudicado y, en su caso, la gravedad del perjuicio, y también las razones o los motivos o los móviles que determinaron la conducta del militar infractor.

Pues bien, que el recurrente actuara no con intención de incumplir su deber, sino con negligencia, constituye un elemento que inequívocamente le favorece. Ahora bien, por sí solo es insuficiente para modificar la calificación de falta grave, pues si la negligencia fuera grave, procedería mantenerla.

Es necesario, por tanto, fijar el dato valorable para determinar la entidad de la negligencia.

Si se atendiera al tiempo que el recurrente tardó en comunicar a la Unidad que no podía comparecer a causa de encontrarse indispuesto (lo hizo cuando se despertó, tres horas y cuarenta y cinco minutos después del comienzo del servicio), la negligencia sería grave y procedería mantener la calificación jurídico-disciplinaria del Tribunal de instancia. Pero habiendo quedado establecido que la negligencia consistió en no poner los medios oportunos para evitar no despertarse a tiempo, el retraso en llamar a la Unidad no es el dato valorable. El valorable es la no adopción de tales medios, estimando la Sala que, pese a ser un descuido impropio e inaceptable, carece de la intensidad necesaria para calificar la incomparecencia como falta grave.

Sentado lo anterior, esto es, establecido, de un lado, que el recurrente no compareció a prestar el servicio asignado por causa de su negligente actuación, y del otro, que la negligencia no tuvo la intensidad necesaria para mantener la calificación de falta grave, procede revisar la sanción impuesta.

A tenor del artículo 11.2 de la Ley Orgánica 12/07 , las sanciones disciplinarias que pueden imponerse por la comisión de una falta leve son la reprensión y la pérdida de haberes de uno a cuatro días con suspensión de funciones.

Pues bien, valoradas la importancia y las circunstancias de la negligencia, la Sala descarta la sanción de reprensión, y valoradas, siguiendo los criterios de graduación enunciados en el artículo 10 de la ley citada , la perturbación en el desarrollo del servicio (hubo de prestarlo el teniente, que al hacerlo desatendió otros cometidos) y la afectación al principio de disciplina, la Sala estima que la sanción adecuada es la de tres días de pérdida de haberes con suspensión de funciones.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,