STS, 5 de Noviembre de 2012

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 27 de enero de 2010 , con los siguientes pronunciamientos:

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de CHEMIGROUP LTD y Luz contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; no se hace imposición de costas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Chemigrup Ltd. y de Doña Luz ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y dicha Sala, por providencia de 5 de marzo de 2010, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 12 de abril de 2010 la representación de Chemigrup Ltd. y de Doña Luz , presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras exponer los motivos en que se fundamentaba, solicitó a esta Sala que dicte sentencia que estime el recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 17 de septiembre de 2010, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2012, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala..

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 27 de enero de 2010 , que desestimó el recurso interpuesto por los aquí recurrentes, contra la desestimación por silencio administrativo, luego seguida de la resolución desestimatoria expresa de 14 de octubre de 2009, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la actuación de la Administración demandada, el Ministerio de Sanidad y Consumo, que el 6 de octubre de 1997 acordó la retirada y la prohibición de fabricación de los productos Skin-Cap (crema, champú y loción) de los que era propietaria la mercantil Cheminova Internacional, S.A.

La sentencia recurrida consideró probados los siguientes hechos (FD 5º, 9º y 10º):

- La Resolución de 6 de octubre de 1997 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, ordenó la retirada del mercado de los productos Skin-Cap de la empresa Cheminova Internacional, S.A, y la suspensión cautelar de la fabricación de dichos productos, al comprobar mediante análisis que los productos contenían corticoides, con lo que dejaron de ser cosméticos, para ser considerados especialidades farmacéuticas clandestinas.

- La medida se comunicó el 7 de octubre de 1997 a la red de alerta europea, a las Comunidades Autónomas y al Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos.

- Por auto de 25 de noviembre de 2002, del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid , fue declarada Cheminova Internacional SA en estado legal de quiebra y por sentencia de 5 de abril de 2004 la quiebra se calificó como fortuita, fijándose como causa de la misma "las pérdidas ocasionadas por la retirada en el mercado, obligada por el Ministerio de Sanidad del producto Skin Cap". Tal calificación recogía expresamente el parecer del Ministerio Fiscal, de la Comisario y de los Síndicos. Éstos asumen lo expuesto por la quebrada en su Memoria y abundan en la idea de que esa retirada lleva al «cese total de sus actividades y le conduce irremisiblemente a la quiebra»; la Comisario añade respecto del momento de evidenciarse el daño que aunque ya hubo "pérdidas cuantiosas" en 1998 «no es sino hasta el año 2000, cuando verdaderamente se toca fondo».

- La Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo citada, de 6 de octubre de 1997, fue en parte anulada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, de 31 de mayo de 2004 (recurso 727/1998 ), en cuanto a la prohibición de fabricación, porque los nuevos productos Skin-Cap, puestos a su comercialización a partir del 1 de septiembre de 1997 no contenían corticoides, lo que confirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 (recurso 7964/2004 ).

- Cheminova Internacional SA es una sociedad participada al 100% por los ahora recurrentes Chemigrup Ltd. y Doña Luz , quienes continúan siendo accionistas al tiempo de interponer su reclamación, sin que la sociedad haya sido disuelta, pese a ser declarada en quiebra por Sentencia de 5 de abril de 2004, del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid , ni ha entrado en liquidación tal y como certifica el Registro Mercantil el 13 de mayo de 2008, certificación que recaba su administrador único, D. Luis Antonio .

El recurso de casación se articula en un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo, los artículos 176 , 178 , 179 , Disposición Adicional 1 ª y Disposición Transitoria 1ª de la Ley 22/2003, Concursal , y el artículo 260 del RDLeg 1564/1989, porque la sentencia recurrida afirma que no se ha concretado e individualizado el daño, por entender erróneamente que la sociedad no estaba disuelta y extinguida, cuando la sociedad quedó automáticamente disuelta al encontrarse en quiebra.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo, sobre responsabilidad patrimonial del Ministerio de Sanidad, por entender que no concurre en el presente caso el requisito del daño efectivo e individualizado, en relación con los recurrentes, Chemigrup Ltd, sociedad domiciliada en Gibraltar, y Doña Luz , quienes eran titulares respectivamente de 1499 y 1 acciones de Cheminova Internacional, Sociedad Anónima.

De esta forma motiva la sentencia recurrida la desestimación del recurso por la falta del indicado requisito del daño efectivo e individualizado:

DECIMOSEXTO.- Ya se ha dicho que CHEMINOIVA INTERNANCIONAL SA ni está disuelta y liquidada ni en proceso de liquidación, lo que se deduce de la certificación que su administrador único recabó del Registro Mercantil el 15 de octubre de 2008 y recuérdese que este pleito se promovió el 28 de marzo anterior. Lo que consta en autos es, aparte de la declaración y calificación de la quiebra sin acordarse la disolución ex artículo 260.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (RD-Leg 1564/1989, de 22 de diciembre), es que se acordó el archivo provisional del procedimiento por falta de activo realizable (Auto de 30 de noviembre de 2004), por lo que hay que concluir que la personalidad jurídica de CHEMINOVA INTERNANCIONAL SA no se ha extinguido al no haber asiento registral de cierre o cancelación. Pues bien, una vez rechazadas las causas de inadmisibilidad, tal hecho cobra relevancia respecto de quién es el lesionado pues en autos no reclama la sociedad, sino sus dos accionistas en su propio nombre e interés, luego la realidad del daño y los conceptos por los que se reclama deben estar en consonancia con la esfera de intereses legitimadores de quienes reclaman.

DECIMOSÉPTIMO.- A estos efectos los demandantes han aportado como prueba pericial, ratificada en autos, un informe que evalúa el daño causado a los propietarios -esto es, a los accionistas- que lo identifica con la pérdida de valor de la sociedad por razón de la quiebra. Tras describir el método seguido para determinar lo que valía la empresa en 1997, expone cual fue la evolución del negocio desde 1992 para así fijar lo que valía en 1997 y a la cantidad resultante le aplica una tasa de actualización mediante una fórmula aritmética que da por resultado la cantidad reclamada en autos. Ahora bien, esa cantidad que identifica como "valor de la empresa" en realidad no es tal pues no valora su cartera de negocio, las marcas que comercializa, sus activos, etc., sino que entiende por valor de la empresa el beneficio que los accionistas esperan obtener de su inversión, para lo cual atiende a los beneficios que el negocio reportaba hasta septiembre y lo que dejó de percibir en ese año, a lo que aplica esa tasa de actualización.

DECIMOCTAVO.- De lo expuesto se deduce que ese "valor de la empresa" o pérdidas de sus propietarios accionistas es el lucro cesante o beneficio neto dejado de percibir por la empresa. Pues bien, al margen de los criterios de evaluación que sigue el informe, hay una realidad jurídica insoslayable: que CHEMINOVA INTERNACIONAL SA sigue existiendo por no estar disuelta ni liquidada, luego una cosa es el beneficio que esa sociedad esperaba lograr y otra el que esperaban los accionistas derivado de su participación accionarial y que, a su vez, depende de que haya un acuerdo social de reparto de dividendos. Por lo tanto no es admisible que los accionistas reclamen como daño efectivo e individualizado ( artículo 139.2 Ley 30/92 ) el beneficio que percibiría la sociedad y no ellos. El daño sufrido por los accionistas podrá ser la pérdida de su inversión, la devaluación de sus acciones o la pérdida de dividendos si es que se hubiere probado que en los años anteriores -incluso en el inmediato siguiente- hubo reparto de dividendos, previo acuerdo social tal y como preveía el Título IV de los Estatutos pues sin ese acuerdo el accionista no tiene un derecho de crédito respecto de dividendos.

DECIMONOVENO.- En consecuencia, procede desestimar la demanda por cuanto de no concurre en el caso de autos un daño efectivo e individualizado. Más en concreto la desestimación no viene dada porque la retirada ilegal de los productos SKIN CAP no fuese susceptible de causar daños o porque, causados, hubiere obligación jurídica de soportarlos, sino porque los demandantes han desatendido la carga de alegar, probar y cuantificar esos daños pero de acuerdo y en coherencia a su condición de accionistas de una sociedad declarada en quiebra, cierto, pero no disuelta ni liquidada o en liquidación ni, por tanto, cancelada en el Registro Mercantil, lo que plantearía los posibles derechos de los acreedores del quebrado. En todo caso, aun cuando se atendiese al daño tal y como se define y cuantifica, aun así habría aspectos no analizados como, por ejemplo, la proyección que se hace de las ganancias o la incidencia de los prohibiciones precedentes en otros países o la evolución inmediata del negocio.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso, entre otros requisitos, la efectiva realidad de un daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

El requisito del daño efectivo e individualizado ha de quedar plenamente acreditado y la sentencia recurrida niega en este caso que tal prueba se haya producido en el recurso, porque el dictamen pericial acompañado a la demanda, que fijó una cantidad como valor de la empresa, lo obtuvo a partir de los beneficios que el negocio generaba y dejó de producir, por lo que se trata de beneficios dejados de percibir por la empresa, que no pueden confundirse con los beneficios que esperaban los accionistas de su participación societaria, que precisa cuanto menos de un acuerdo de reparto de dividendos, sin que, por otro lado, la empresa Cheminova Internacional, SA, esté disuelta y liquidada, como estima la sentencia impugnada acreditado por la certificación del Registro Mercantil.

En relación con la valoración de la prueba, es también reiterada la doctrina de esta Sala, que recogen, entre otras, las sentencias de 18 de febrero de 2011 (recurso 6444/06 ) y 19 de septiembre de 2012 (recurso 8/10 ), que "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia."

Estamos, por tanto, en un recurso excepcional, formal y limitado, que controla los errores "in procedendo" y/o "in iudicando" de la sentencia recurrida, pero que tiene vedada la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, salvo casos excepcionales, entre ellos, cuando se alegue como infracción in iudicando y se demuestre, lo que no ha sucedido en el presente caso, que en la valoración se haya incurrido en arbitrariedad, o la misma sea incoherente o irrazonable, con infracción de las reglas de la sana crítica.

La parte recurrente sostiene en el único motivo de su recurso que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta que la entidad Cheminova Internacional S.A., se disolvió por ministerio de la ley y debió haberse cancelado en el Registro Mercantil, por disposición del artículo 260.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA ), en la redacción dada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, que considera infringido,

En primer término, no puede aceptarse la infracción del artículo 260.2 LSA , en la redacción dada por la Ley 22/2003 que invoca la parte recurrente, porque esta última Ley (Ley Concursal), de acuerdo con su Disposición Final 35ª , entró en vigor el 1 de septiembre de 2004, y conforme a su Disposición Transitoria 1ª, los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de dicha Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, siendo este el caso presente, pues el auto de declaración del estado de quiebra es de fecha 25 de noviembre de 2002 (documento 1 de la demanda).

Sin perjuicio de que no pueda estimarse infringido un precepto legal que no era de aplicación al caso por razones temporales, lo determinante en la resolución del caso es que, como advierte la sentencia recurrida, el Registrador Mercantil de Madrid certificó, en fecha 13 de mayo de 2008 (documento 3 acompañado a la demanda), que no figura inscrita la disolución ni la liquidación de Cheminova Internacional SA, por lo que continúa vigente según el Registro.

Si la sociedad Cheminova Internacional SA no estaba liquidada, como tiene por acreditado la sentencia impugnada, habrá de reconocerse que, de conformidad con el artículo 264 LSA , "la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza" .

En estos casos, por tanto, la sociedad conserva su personalidad jurídica y su posición acreedora y deudora frente a terceros, sin perjuicio de que, como pone de relieve la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal, así la sentencia de 10 de marzo de 2001 (recurso 483/96 ), se trate de "una personalidad controlada, "ya que actúa no precisamente para la realización del objeto social, sino para la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes" .

A los efectos que interesan en el presente recurso de responsabilidad patrimonial, el requisito del daño efectivo e individualizado podrá predicarse entonces, si se acreditase el mismo, respecto de Cheminova Internacional SA, pero no cabe apreciarlo en sus accionistas, pues la primera tiene una personalidad jurídica distinta y única, separada de la de sus accionistas.

Los anteriores razonamientos llevan a la desestimación del único motivo del recurso de casación, al coincidir esta Sala con la Sala de instancia en la falta del requisito del daño efectivo e individualizado de los recurrentes.

No obstante, y a mayor abundamiento, tampoco cabe obviar las demás circunstancias que la Sala de instancia tuvo también por acreditadas y que corroboran la falta del requisito del daño a que se ha hecho mención.

Así, la sentencia impugnada acepta como hecho probado que la mercantil Catalysis, a partir del 1 de diciembre de 1997, esto es, apenas un par de meses después de la Resolución de 6 de octubre de 1997 de la Dirección General de Farmacia que ordenó la retirada del mercado de los productos Skin-Cap y la suspensión cautelar de su fabricación, continuó la actividad de Cheminova Internacional SA, mediante la comercialización de una línea de productos denominados Blue Cap (spray, crema y champú), que presentan similares características de formato y composición con los productos Skin Cap (spray, crema y champú) retirados del mercado, constando que la recurrente Doña Luz , que como hemos dicho era accionista de Cheminova Internacional SA, es también la administradora única de Catalysis, por lo que de hecho, y no obstante la prohibición de la fabricación de los productos Skin Cap, al menos la recurrente Doña Luz continuó la actividad empresarial mediante la fabricación de un producto similar con otro nombre, tras la constitución de otra sociedad de la que era administradora única.

También advierte la sentencia impugnada, en relación con el requisito del daño, que el dictamen pericial ha dejado de analizar la incidencia de las prohibiciones y advertencias procedentes de otros países (FD 19º), pues la propia sentencia tiene por acreditado (FD 12º) que, con anterioridad en todos los casos a la Resolución de la Dirección General de Farmacia de 6 de octubre de 1997, que ordenó la retirada del mercado de los productos Skin-Cap y la suspensión cautelar de su fabricación, otros países habían adoptado medidas de alerta y prohibitivas de comercialización por la presencia de corticoides en los productos Skin Cap (Austria, Holanda, EEUU, Canadá, Dinamarca, Bélgica, Alemania y la Organización Mundial de la Salud), cuyo efecto sobre las ganancias y beneficios de Cheminova Internacional SA., utilizados como base para determinar el valor de la empresa, no se tuvieron en cuenta.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 3.000 € el importe máximo a reclamar en concepto de honorarios del Abogado del Estado.