STS, 19 de Septiembre de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, dictó Sentencia el veintitrés de noviembre de dos mil nueve, en el Recurso número 826 de 2.007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Silvia contra Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 10 de abril de 2.007 que desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial que dedujo con fecha 5 de diciembre de 2.002; y 2) No efectuar expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- En escrito presentado el quince de diciembre de dos mil nueve, el Procurador de los Tribunales Don Carlos Solsona Espríu, en nombre y representación de Doña Silvia , interesó se tuviera por presentado recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de diciembre de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de cuatro de enero de dos mil diez, la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Silvia , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de tres de mayo de dos mil diez.

CUARTO.- En sendos escritos de treinta de julio y siete de septiembre de dos mil diez, la Abogada de la Generalidad Valenciana, en representación y defensa de ésta Administración pública y el Procurador de los Tribunales, Don Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación del Hospital Valencia al Mar S.L., manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y que se impongan las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día doce de septiembre de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación, que interpone la representación procesal de Doña Silvia , la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma Valenciana, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 826/2.007 , que desestimó el recurso citado, deducido por Doña Silvia , contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana, de fecha 10 de abril de 2007, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por aquélla, con fecha 5 de diciembre de 2002, por la lesión sufrida como consecuencia de la intervención de cirugía máxilo-facial a la que fue sometida en el Hospital Valencia al Mar "centro sanitario al que voluntariamente fue remitida la paciente en ejecución del Plan de Choque de Eliminación de Listas de Espera" y en la que se le extrajeron los cuatro terceros molares.

SEGUNDO.- Refiere la Sentencia, en el primero de sus fundamentos de Derecho los hechos y datos que considera probados a partir de lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso:

Son hechos y datos -acreditados a través de lo actuado en el expediente administrativo y en el proceso -cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver la cuestión suscitada en el mismo- los siguientes:

1º. Con fecha 14 de enero de 2.000 se practicó a la actora en el Hospital Valencia al Mar -que en el caso de que se trata actuaba la aplicación del "Plan de Choque de Eliminación de Listas de Espera- una intervención de cirugía máxilo-facial consistente en la extracción de los cuatro terceros molares.

2º. Al día siguiente de la intervención refirió hipoestesia de la parte derecha de la lengua y en la observación subsiguiente se apreció hipoestesia de la región del nervio sensitivo lingual derecho, así como de la encía lingual de la región molar y premolar del mismo lado, no comprometiendo la movilidad de los labios y la lengua.

3º. En fecha 11 de octubre de 2.002 el Dr. Don Gabriel -que asistió a la paciente en el Hospital Valencia al Mar- emite Informe en el que expresa que en el período postoperatorio se aprecia una hipoestesia de los dos tercios anteriores de la lengua y encía lingual de las regiones molar y premolar inferiores del lado derecho, que ello posiblemente se produjo por lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho y que, instaurado el tratamiento médico correspondiente, no se apreciaba mejoría en la expresada fecha.

4º. Con anterioridad a practicarse la intervención la actora suscribió hoja de consentimiento informado en la que, sin más precisión, se consignaba que iba a ser sometida a cirugía oral y que, como posibles complicaciones, algunas de ellas inevitables, podían producirse: - Hipoestesia o anestesia del nervio dentario inferior, temporal o definitiva; e - Hipoestesia o anestesia del nervio lingual, temporal o definitiva.

5º. Mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2.002 la recurrente dedujo ante la Conselleria de Sanidad reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando ser indemnizada en la suma de 300.000 euros por los perjuicios causados como consecuencia de las secuelas que le han quedado (perdida parcial de sentido kinestésico de la lengua, alteraciones del lenguaje, alteraciones de la conducta, cambios en la dieta alimenticia, compensaciones posturales de la lengua y necesidad de rehabilitación del lenguaje para poderse comunicar con un mínimo de corrección). Dicha reclamación se basaba en que había existido un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios en los que se le practicó con fecha 14 de enero de 2.000 la intervención de cirugía máxilo-facial consistente en la exodoncia de los cuatro terceros molares ya que, en primer lugar, no se le informó adecuadamente acerca de la misma pues, habiendo sido remitida al Hospital Valencia al Mar para la extracción del cordal inferior izquierdo, se procedió, sin indicarle que era ésta la intervención a que iba a ser sometida, a la extracción de los cuatro terceros molares y, en segundo lugar, la lesión causada debía atribuirse a una mala praxis médica al deberse a una lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho; e invocaba a tal efecto la doctrina que viene denominándose del resultado o daño desproporcionado.

6º. Tramitado el correspondiente expediente la Resolución expresa del Conseller de Sanidad de fecha 10 de abril de 2.007 desestimó la reclamación de la actora en base, en síntesis, a lo siguiente: 1º. Que la actora, como se desprende del Informe emitido con fecha 5 de febrero de 2.003 por Don. Gabriel fue informada de que la intervención a que iba a ser sometida era la exodoncia de los cuatro terceros molares lo que fue aceptado por aquélla firmando el correspondiente consentimiento informado; y 2º. Que la afectación lingual padecida por la actora no es atribuible a mala praxis médica, sino a una reacción anormal e imprevisible de los tejidos atribuible a la idiosincrasia propia de cada persona.

7º. Con fecha 25 de mayo de 2.007 la actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, cuyo objeto es la citada Resolución, en el que deduce demanda en la que reitera las alegaciones ya formuladas en vía administrativa; y solicita una indemnización de 200.000 euros

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Tras hacer referencia en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia a la prescripción de la acción, opuesta por la codemandada Hospital Valencia al Mar, S.L., y justificar su rechazo en el fundamento de Derecho tercero, resume la Sala de instancia, en el fundamento de Derecho cuarto, los motivos de oposición de las partes demandadas: «[...] constando que la actora fue debidamente informada, con carácter previo a la intervención de que ésta iba a consistir en la exodoncia de los cuatro terceros molares y de los riesgos de dicha intervención, lo que fue aceptado por aquélla firmando el correspondiente consentimiento informado, obrante al folio 12 del expediente administrativo, y, no existiendo una deficiente prestación del servicio sanitario en la información previa a la autorización de una intervención y en la práctica de ésta, no concurre uno de los elementos configuradores del instituto reclamado cual es la antijuridicidad del daño [...]». Y, a continuación, en el fundamento de Derecho quinto, recoge la Sentencia la doctrina de este Tribunal Supremo sobre el consentimiento informado, su contenido, exigencias en relación con la información a prestar y prueba del mismo; doctrina de la que hace aplicación al caso enjuiciado en los fundamentos de Derecho sexto y séptimo en los términos que siguen:

Sexto.- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado y a la vista de las pruebas practicadas en el proceso se llega a la conclusión de que en el presente caso concurrió consentimiento informado de la actora para que se le practicase la intervención de cirugía oral consistente en la exodoncia de los cuatro terceros molares, pues si bien en el impreso de consentimiento informado suscrito por aquélla (folio 53 del expediente administrativo) no se concreta que el alcance de dicha intervención no iba a limitarse a la extracción del cordal inferior izquierdo, es lo cierto que de la prueba practicada en autos -y particularmente de la declaración testifical del Doctor don Gabriel , quien asistió a la actora en el Hospital Valencia al Mar e indicó la práctica de dicha intervención- se desprende -sin que la actora haya aportado prueba que desvirtúe el contenido de dicha declaración- que la actora fue informada verbalmente por aquél en el momento de suscribir el impreso de consentimiento informado acerca de que la intervención iba a consistir en la exodoncia de los cuatro terceros morales, lo que, por otro lado, guarda coherencia con el hecho de que en la Historia Clínica suscrita por dicho facultativo como impresión diagnóstica se aconsejase "cordalectomía 8+8", lo que equivale a extracción de las cuatro muelas del juicio. Y frente a ello carece de relevancia el contenido del Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en el que se concluye en la inexistencia del debido consentimiento informado pues el mismo fue emitido, lógicamente, sin considerar el resultado de la citada prueba testifical.

Séptimo.- A ello cabe añadir que la responsabilidad de la Administración tampoco puede encontrar en el presente supuesto su fundamento en una eventual infracción de la "lex artis" durante la práctica de la intervención pues no se acredita por prueba alguna propuesta por la actora que la lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho fuera debida a impericia del cirujano que la llevó a cabo y, por el contrario, del Dictamen Pericial aportado por la codemandada con su escrito de contestación a la demanda -tampoco contradicho por prueba alguna propuesta por la actora- se infiere que la lesión de dicho nervio constituye un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Silvia contiene nueve motivos de casación.

El primero, con fundamento en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , invoca la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , por falta de motivación (en relación con los artículos 120.3 CE y 218.2 LEC ) y por incongruencia omisiva (en relación con los artículos 33.1 y 67.1 LRJCA ). Los restantes motivos de casación, segundo a noveno, se fundamentan, todos, en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional : "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, por vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto al hecho de que la paciente fue informada adecuadamente para la prestación del consentimiento a la intervención a que fue sometida.

El motivo tercero, al amparo, también, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , por infracción de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba, en cuanto al hecho de que la paciente fue informada adecuadamente de la intervención de los cuatro cordales y prestó válidamente su consentimiento a la misma.

El cuarto, al amparo, también, del artículo 5.4 LOPJ , invoca la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , por cuanto la Sentencia recurrida exige a la recurrente la "prueba diabólica" de un hecho negativo: la ausencia del debido consentimiento informado.

El quinto denuncia la infracción del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad y de la jurisprudencia que cita, por falta de consentimiento informado.

Los motivos sexto y séptimo aducen la infracción del artículo 348 LEC en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la constitución , por vulneración de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba en cuanto al hecho de considerar que la lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho constituye un riesgo imprevisible "motivo sexto" e inevitable "motivo séptimo" de la intervención a que fue sometida la actora.

El motivo octavo denuncia la infracción por la Sentencia del artículo 217 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, por vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al exigir a la recurrente la prueba de la impericia del cirujano que llevó a cabo la intervención quirúrgica.

Y el noveno, y último motivo, alega la infracción del artículo 106.2 de la Constitución y 139 , 140 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que considera la responsabilidad de las Administraciones públicas de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico, que "se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria" ( STS de 23 de febrero de 2009 ).

CUARTO.- El primer motivo, con fundamento en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , invoca, según hemos anticipado, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , por falta de motivación (en relación con los artículos 120.3 CE y 218.2 LEC ) y por incongruencia omisiva (en relación con los artículos 33.1 y 67.1 LRJCA ), por cuanto nada dice la Sentencia recurrida respecto de la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina del daño desproporcionado invocada en el hecho quinto de la demanda, en relación con las páginas 22 y 23 del dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; dictamen en el que se dice que "El resultado desproporcionado producido que concurre junto a la relación de causalidad entre el acto médico y las secuelas que presenta la reclamante, determina la existencia de lesión producida por el funcionamiento del servicio público". La Sentencia "alega" nada dice ni refiere sobre dicho motivo por lo que infringe los artículos anteriormente citados, de acuerdo con los cuales las sentencias habrán de ser exhaustivas, congruentes y motivadas.

Opone la Administración pública demandada que la Sentencia ni adolece de falta de motivación ni es incongruente y que "si la Sentencia razona y entiende que no hay daño antijurídico evidentemente no hay daño desproporcionado"; que la Sentencia en su fundamento de Derecho sexto in fine hace referencia al dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, cuya relevancia no comparte y que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia omisiva y la motivación de las resoluciones judiciales que recoge en el motivo de oposición, no cabe apreciar ni falta de motivación ni incongruencia omisiva en la Sentencia por cuanto ésta resuelve conforme a las pretensiones planteadas por las partes y la falta de contestación expresa a alguna de las alegaciones realizadas constituye su desestimación tácita cuya motivación puede deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Por su parte, la representación procesal Hospital Valencia al Mar S.L. alega que al socaire de las infracciones alegadas lo que realmente se reprocha a la Sentencia es un error valorativo de la prueba; que la alegación del daño desproporcionado la formuló la actora en su demanda no como una cuestión de hecho, a pesar de proponerla incorrectamente como uno de los fundamentos fácticos de la acción; que en los más de diez folios de que consta la Sentencia se recogen con profusión, profundidad y rigor los razonamientos que fundamentan el fallo; que la recurrente interpreta erróneamente la figura del daño desproporcionado y que nada se razona de contrario respecto de la precisa fundamentación por la que la Sala a quo alcanza el convencimiento relativo a una correcta praxis médica ajustada a la lex artis , que excluye toda consideración que quisiera realizarse en torno a la existencia de un daño desproporcionado.

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2.010 (recurso de casación nº 5.645/2.008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2.002, de 30 de septiembre , 186/2.002, de 14 de octubre , 6/2.003, de 20 de enero , 91/2.003, de 19 de mayo , 114/2.003, de 16 de junio , 8/2.004, de 9 febrero , y 95/2.005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2.006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1.996 y 208/1.996 ).

Precisa la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2.004, de 9 de febrero , que para analizar el vicio de incongruencia debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2.001, 24 de septiembre ) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque la omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo su rigor, sin más excepción que la desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 85/2.000, de 27 de marzo ). Así las cosas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2.001, de 15 de enero y 5/2.001, de 15 de febrero ) y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

La recurrente, en el apartado cuarto de la exposición de Hechos de su demanda, alega la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina del daño desproporcionado «por cuanto nadie acude a que se le extraiga una muela por molestias que se presentan de tanto en tanto, para que al final sea mucho peor "el remedio que la enfermedad", con un resultado que de ningún modo es inherente a la intervención realizada»; y hace referencia al Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, de fecha 15 de febrero de 2007, obrante a los folios 91 a 117 del expediente administrativo, que recoge tal doctrina y aprecia la existencia de daño desproporcionado en el caso examinado. La Sentencia recurrida, sin embargo, no contiene, efectivamente, un pronunciamiento expreso sobre tal cuestión, por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional antes citada es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial sobre esta cuestión representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial "del daño o resultado desproporcionado", trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción».

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que acabamos de exponer, en la medida en que la posible lesión del nervio sensitivo lingual constituya un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante tal lesión no podrá en buena lógica ser considerada como daño o resultado desproporcionado, y, como quiera que la Sala de instancia afirma que no se acredita por prueba alguna propuesta por la actora que la lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho haya sido debida a impericia del cirujano que la llevó a cabo, sino que, por el contrario, del Dictamen Pericial aportado por la codemandada -tampoco contradicho por prueba alguna propuesta por la actora- se infiere que la lesión de dicho nervio constituye un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante, puede colegirse sin dificultad que la alegación del daño o resultado desproporcionado ha sido tácitamente desestimada por la Sala a quo , pero ello en virtud de razones sí consignadas expresamente en la Sentencia, por lo que cabe entender que tal desestimación tácita satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Debe rechazarse, por tanto, la incongruencia omisiva denunciada por la recurrente, al igual que la falta de motivación alegada, porque, en relación con la aplicación al caso de la doctrina del "daño o resultado desproporcionado", que es a la que el motivo se refiere, la Sentencia de instancia permite conocer, según acabamos de ver, cuales han sido los criterios jurídicos fundamentales de la desestimación tácita del daño desproporcionado invocado, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla; criterio este que constituye el parámetro constitucional del cumplimiento de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, tal y como, entre otras muchas, se declara en la sentencia del Tribunal Constitucional 301/2.000, de 11 de diciembre , de acuerdo con la cual «el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos fundamentales de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. En fin la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo, por el contrario examinar el caso concreto para comprobar, si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no ese requisito».

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

QUINTO.- El motivo segundo, con fundamento en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 20 de diciembre de 2.004 y 18 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2.005 ), por vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto al hecho de que la paciente fue informada adecuadamente para la prestación del consentimiento a la intervención a que fue sometida, toda vez que la carga de dicha prueba debe corresponder a la Administración y ésta incumplió la misma, por cuanto que en el impreso firmado por la paciente ni consta el tipo de intervención que se le iba a practicar y ni mucho menos que fuera respecto de los cuatro cordales, en vez de uno, que fue el motivo por el que la recurrente acudió a la medicina pública.

Tras señalar que la Sentencia recurrida expone con claridad la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias del consentimiento informado, que luego "dice" no aplica, transcribe parcialmente el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, a que hemos hecho referencia, en el que se afirma que no puede interpretarse que el impreso que aparece rubricado como "consentimiento informado" constituya una autorización o conformidad de la paciente para la extracción de todos sus cordales.

La Administración recurrida da contestación a este motivo conjuntamente con los siguientes, con la excepción del motivo noveno, que hace objeto de respuesta aparte, oponiendo que lo que la recurrente pretende con estos motivos es una nueva valoración de la prueba por la Sala de casación, cuando tal valoración corresponde al juzgador de instancia, que clara y razonadamente explica por qué llega a la conclusión de que existió consentimiento informado, por qué no hubo infracción de la lex artis médica y por qué la hipoestesia que presenta la recurrente se considera un riesgo imprevisible e inevitable.

Las alegaciones que la recurrida Hospital Valencia al Mar, S.L. formula a este motivo más que a combatir la denunciada infracción de la carga de la prueba sobre el hecho de la prestación del consentimiento informado se dirigen a apoyar la valoración de la prueba que de este hecho realiza la Sala sentenciadora.

El motivo ha de ser rechazado y ello porque en modo alguno se han infringido las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , en cuanto a la prueba del consentimiento informado del paciente. La Sentencia recurrida en su fundamento de Derecho quinto, in fine , recogiendo nuestra Sentencia de 3 de octubre de 2.000 , declara, en lo que a la prueba del consentimiento informado se refiere, que «[...] vista la regulación legal existente, debe concluirse que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad" ( STS 3 de octubre de 2.000 )».

Así, la Sentencia impugnada reconoce, en primer término, que aun cuando no se excluye de modo terminante la información no realizada por escrito, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a la forma escrita, tal exigencia tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba, haciendo recaer ésta sobre, en nuestro caso, la Administración sanitaria y, a continuación, y sin infracción de tal doctrina, declara probado el consentimiento informado de la recurrente para que se le practicase la intervención quirúrgica consistente en la exodoncia de los cuatro terceros molares, y ello en base a prueba practicada a propuesta de la demandada y codemandada: el impreso de consentimiento informado, que figura a los folios 53 y 54 del expediente administrativo, en el que no se concreta el alcance de la intervención, y la declaración testifical propuesta por la codemandada del Dr. Don Gabriel , quien asistió a la actora en el Hospital Valencia al Mar e indicó la práctica de dicha intervención, así como la constancia en la historia clínica de la paciente, como impresión diagnóstica, suscrita por el citado facultativo, (folio 52 del expediente administrativo) de propuesta de "exodoncia 8 + 8", "lo que equivale a extracción de las cuatro muelas del juicio"; pruebas resultantes del expediente administrativo y de la testifical propuesta por la codemandada, de las que la Sala a quo concluye que la actora fue informada verbalmente por el Dr. Don Gabriel en el momento de suscribir el impreso de consentimiento informado acerca de que la intervención iba a consistir en la exodoncia de los cuatro terceros molares.

La Sala de instancia considera probado el consentimiento informado de la paciente no porque ésta no haya probado que no lo prestó, sino porque demandada y codemandada han probado tal consentimiento por medio de la documentación clínica que figura en el expediente y de la declaración testifical contradictoriamente practicada del Dr. Don Gabriel , sin que la prueba propuesta por la actora permita desvirtuar el contenido de dicha declaración.

Procede, en consecuencia la desestimación del motivo.

SEXTO.- El motivo tercero, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y, también, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , por infracción de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba, en cuanto al hecho de que la paciente fue informada adecuadamente de la intervención de los cuatro cordales y prestó válidamente su consentimiento a la misma, en base al testimonio del médico que la intervino.

Cita en apoyo del motivo las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 2.004 (recurso núm. 8.656/1.999 ) y de 20 de abril de 2.005 (recurso número 3.831/2.001 ), en las que se niega valor probatorio a la simple manifestación del médico que realizó la prueba en cuanto a la prestación del consentimiento informado y defiende que resulta contrario a "las reglas de la lógica y de la razón que se le dé al "testigo" Dr. Gabriel , (médico que realizó la intervención) una credibilidad total, en contra de las manifestaciones de la paciente expresadas en el escrito de reclamación y demanda (ella personalmente no ha podido declarar) y en contra incluso de lo dicho en el Dictamen del Consejo Jurídico consultivo de la Comunidad Valenciana. En otras palabras, de la declaración efectuada por el Dr. Gabriel debe remarcarse que fue él el médico que intervino a la paciente y, por consiguiente, como testigo cabe legítimamente dudar de su imparcialidad [...]". La falta de imparcialidad y de verosimilitud en el testigo se refleja, a entender de la recurrente, en su propia declaración que, por un lado, y tras ocho años, se acuerda de que informó a la paciente de la intervención que se le iba a practicar y por otra no recuerda, ni siquiera aproximadamente, el número de pacientes operados el día en que intervino a la recurrente o el tiempo aproximado de la intervención".

La Administración recurrida contesta que es reiterada jurisprudencia de esta Sala la de que el carácter extraordinario del recurso de casación impide que se pueda revisar la valoración de la prueba de instancia a menos que ésta incurra en arbitrariedad o sea ilógica, irracional o absurda; circunstancias que no concurren en este caso.

La representación procesal de Hospital Valencia al Mar, S.L. advierte, en primer lugar, la contradicción en que incurre la recurrente cuando, por una parte, reprocha la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a si se prestó o no el consentimiento informado por la actora y, por otra, denuncia la infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba testifical del Dr. Gabriel , de la que el Tribunal de instancia concluye la existencia de dicho consentimiento informado. Opone, a continuación, que los casos enjuiciados en las sentencias citadas no guardan relación con el aquí enjuiciado por cuanto que en aquéllas se estimó que no existía el consentimiento informado por pretender sustentar la misma en la mera manifestación del facultativo interviniente, mientras que en el presente caso se aportó el documento del consentimiento informado de la paciente; alega que es evidente que quien comparece a declarar sobre una intervención quirúrgica varios años después de su realización no recuerde lo que no conste en la historia clínica y, en fin, concluye con que lo que la recurrente califica como infracción de las reglas de la sana crítica sería, a lo sumo, un error en la valoración de la prueba, no susceptible de fundar un recurso de casación.

Es doctrina reiterada de esta Sala, que, entre otras muchas, recoge la sentencia de 18 de febrero de 2.011 (recurso de casación núm. 6.444/2.006 ), la de que «La formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Pero ello no impide que, como se pretende en este supuesto, se pueda cuestionar que la Sentencia haya incurrido en infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo».

En el presente caso y por lo que a este concreto motivo se refiere, parte la Sala sentenciadora de los siguientes hechos: «1º. Con fecha 14 de enero de 2.000 se practicó a la actora en el Hospital Valencia al Mar -que en el caso de que se trata actuaba la aplicación del "Plan de Choque de Eliminación de Listas de Espera- una intervención de cirugía máxilo-facial consistente en la extracción de los cuatro terceros molares. 2º. Al día siguiente de la intervención refirió hipoestesia de la parte derecha de la lengua y en la observación subsiguiente se apreció hipoestesia de la región del nervio sensitivo lingual derecho, así como de la encía lingual de la región molar y premolar del mismo lado, no comprometiendo la movilidad de los labios y la lengua. 3º. En fecha 11 de octubre de 2.002 el Dr. Don Gabriel -que asistió a la paciente en el Hospital Valencia al Mar- emite Informe en el que expresa que en el período postoperatorio se aprecia una hipoestesia de los dos tercios anteriores de la lengua y encía lingual de las regiones molar y premolar inferiores del lado derecho, que ello posiblemente se produjo por lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho y que, instaurado el tratamiento médico correspondiente, no se apreciaba mejoría en la expresada fecha. 4º. Con anterioridad a practicarse la intervención la actora suscribió hoja de consentimiento informado en la que, sin más precisión, se consignaba que iba a ser sometida a cirugía oral y que, como posibles complicaciones, algunas de ellas inevitables, podían producirse: - Hipoestesia o anestesia del nervio dentario inferior, temporal o definitiva; y - Hipoestesia o anestesia del nervio lingual, temporal o definitiva».

A partir de estos hechos probados -particularmente del documento de consentimiento informado en el que no se concreta el alcance de la intervención-, de la declaración testifical del Dr. Gabriel , que asistió a la paciente en el Hospital Valencia al Mar, y del hecho de que en la historia clínica de la actora (folio 52 del expediente administrativo), figure, suscrito por dicho facultativo, con fecha 17 de noviembre de 1.999, como impresión diagnóstica, el consejo de "exodoncia 8 + 8", esto es, la extracción de las cuatro muelas del juicio -que, a juicio del Tribunal a quo , corrobora la declaración testifical del Dr. Gabriel -, concluye la Sala sentenciadora que «en el presente caso concurrió consentimiento informado para que se le practicase la intervención de cirugía oral consistente en la exodoncia de los cuatro terceros molares».

En tal conclusión no aprecia esta Sala la irracionalidad y arbitrariedad que la recurrente denuncia, como tampoco la aprecia en la valoración del testimonio del Dr. Gabriel , ni por el hecho de que fuera éste el facultativo que asistió a la actora en el Hospital Valencia al Mar, pues a dicha circunstancia se refiere la propia Sala sentenciadora que, conociéndola, la tomó en consideración, a la vez que señala que no se ha practicado prueba alguna de contrario que desvirtúe tal testimonio; ni por la propia declaración de dicho facultativo, cuya verosimilitud pone en duda la recurrente por la precisión de la declaración en lo que se refiere a la prestación del consentimiento informado, frente a la imprecisión que -dice- manifiesta en relación con otras circunstancias que rodearon a la intervención quirúrgica de la actora, pues ha de recordarse que el Dr. Gabriel siguió el proceso postoperatorio de Doña Silvia y, como acabamos de referir, emitió, en octubre de 2002, informe en relación con las secuelas que quedaron a ésta como consecuencia de la intervención máxilo-facial a que fue sometida, por lo que no resultan ilógicas ni inverosímiles las diferencias de precisión en el recuerdo de los hechos que la actora denuncia.

El motivo, por tanto, ha de ser también rechazado.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y, también, del artículo 5.4 LOPJ , invoca la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , por cuanto la Sentencia recurrida exige a la recurrente la "prueba diabólica" de un hecho negativo: la ausencia del debido consentimiento informado.

Aduce la recurrente que si bien en el fundamento de Derecho quinto la Sentencia afirma que «no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad», sin embargo, en el fundamento de Derecho siguiente ante las manifestaciones del médico que la intervino de que se le informó verbalmente de la extracción de los cuatro cordales, manifiesta que «(...) sin que la actora haya aportado prueba alguna que desvirtúe el contenido de dicha declaración».

Contesta la Administración recurrida que la Sentencia no está "exigiendo la prueba de un hecho negativo, sino que lo que lo que hace la Sentencia es que entiende acreditado que la paciente fue debidamente informada" y cita al efecto la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2.010 (recurso de casación núm. 7.387/2.005 ), que en su fundamento de Derecho cuarto, in fine , dice: «A ello ha de añadirse en cuanto a la alegada prueba de un hecho negativo, falta de información, que la Sala de instancia en ningún momento plantea la cuestión en términos negativos de falta de prueba sino que, por el contrario, entiende acreditado que la paciente fue debidamente informada del riesgo de la intervención, apreciación que como hemos expuesto antes y en contra de lo sostenido por los recurrentes, resulta suficientemente justificada en las actuaciones, por lo que carece de fundamento la alegación de indefensión que se formula en este motivo y de la inversión de la carga de la prueba.

La recurrida Hospital Valencia al Mar, S.L. opone que la recurrente tergiversa las declaraciones de la Sentencia impugnada, porque en ella no exige prueba diabólica alguna por el Tribunal de instancia, sino que lo que hace es comparar la prueba obrante en autos con la pasividad probatoria de la recurrente.

El motivo ha de ser rechazado por las razones ya expuestas, que recoge también nuestra Sentencia de 29 de junio de 2.010 (recurso de casación núm. 7.387/2.005 ), citada por la Administración recurrida: la Sala de instancia parte de que la carga de la prueba del consentimiento informado a la paciente para la extracción de los cuatro terceros molares recae sobre la Administración sanitaria y considera probado tal consentimiento no porque la recurrente no haya acreditado que no lo prestó, sino porque demandada y codemandada han justificado suficientemente, a juicio de la Sala de instancia, tal consentimiento informado por medio de la documentación clínica que figura en el expediente y de la declaración testifical, contradictoriamente practicada, del Dr. Don Gabriel , sin que la prueba propuesta por la actora -el expediente administrativo en el que constan sus declaraciones en la vía administrativa- permita desvirtuar el contenido de dicha declaración ni la valoración que la Sala a quo hace del conjunto de la actividad probatoria realizada acerca de este hecho; valoración que, según hemos dicho, no cabe calificar de ilógica, irracional o arbitraria.

Carece, pues, de fundamento la alegación de indefensión que se formula en este motivo por lo que el mismo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- El quinto motivo denuncia la infracción del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad y de la jurisprudencia que cita ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 20 de diciembre de 2.004 y 18 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2.005 ), por falta de consentimiento informado, pues la propia sentencia reconoce que en el impreso de consentimiento informado que suscribió la recurrente no consta cual era el alcance de la intervención que iba a realizarse y tal falta de constancia es apreciada por el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana como falta de consentimiento informado. Además, toda vez que los cordales superiores de la paciente fueron extraídos como prevención de la enfermedad peridontal, la exigencia de consentimiento informado es aún mayor y más estricta.

En la oposición a este motivo se remite la recurrida Hospital Valencia al Mar, S.L. a sus anteriores alegaciones, manifestando además que el resultado dañoso producido a que se refiere la actora no es sino una complicación inherente a la intervención quirúrgica practicada, descrita en la bibliografía, impredecible e inevitable; que el dictamen del órgano consultivo de la Comunidad Valenciana sólo tuvo en consideración la ausencia en el documento del consentimiento informado de la referencia de la cirugía a practicar y ello, además, sin valorar que, en cualquier caso, la cirugía realizada conllevaba las posibles complicaciones que se recogían en dicho documento, independientemente de que la extracción lo fuera de uno o más cordales y, en fin, que la extracción realizada de los cuatro cordales, aún con finalidad preventiva, no constituye acto de medicina voluntaria.

La resolución de este motivo, esto es la validez o no del consentimiento informado prestado por la recurrente para la extracción de los cuatro terceros molares, por falta de precisión en el documento escrito del alcance de la intervención quirúrgica a realizar, exige, como señala la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de junio de 2.011 «poner de relieve la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, y al respecto, la Sentencia de 18 de junio de 2.004 , entre otras muchas, señala que:

"(...) debemos partir de lo que dispone la Ley General de Sanidad. Su artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho Ža que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamientoŽ (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado 'consentimiento informado', estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h se define el consentimiento del interesado como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen" y en el artículo 11.3 dispone que "Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar".

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 41/2002 , aunque no aplicable por la fecha en que ocurrieron los hechos, viene a confirmar la doctrina expuesta, al indicar que: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones"».

Pues bien, en el caso de autos podemos concluir que el consentimiento informado prestado por la paciente y que aparece en los folios 53 y 54 del expediente administrativo cumple con las exigencias que se derivan de la doctrina jurisprudencial que acaba de exponerse, pues en dicho documento, suscrito por la actora, figura que conoce la cirugía oral que se va a realizar y que tal cirugía puede tener como complicación la hipoestesia o anestesia del nervio lingual, temporal o definitiva, así como que es conocedora de los riesgos de la anestesia y de los derivados de una posible transfusión y, aun cuando en dicho documento no figura la denominación de la cirugía oral a practicar "exodoncia 8 + 8", de la prueba practicada resulta, a juicio de la Sala de instancia, que tal información le fue, efectivamente, facilitada a la actora, con lo que no cabe apreciar invalidez o inexistencia del consentimiento prestado por falta de esta información, habida cuenta que es criterio de esta Sala, de una parte, según se ha indicado, que no se «excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito» y, de otra, que la exigencia de forma escrita para el consentimiento, al igual que para la información a facilitar, tiene un valor "ad probationem" por lo que siempre que se justifique el consentimiento o la prestación de la adecuada información en forma oral será tal acreditación suficiente, y ello aunque se trate de una intervención quirúrgica para las que la Ley exige consentimiento por escrito, pues, ya bajo la vigencia de la primitiva redacción del artículo 10 de la citada Ley General de Sanidad , que para todo supuesto necesitado de consentimiento informado exigía la forma escrita, esta Sala declaró cumplida esta exigencia legal aun cuando el consentimiento fuera prestado en forma oral. Así, entre otras, en la sentencia de 3 de octubre de 2.000, dictada en el recurso de casación núm. 3.905/1.996 , tras recoger la doctrina a que se ha hecho referencia más arriba, se dice que «[...] Sentadas estas premisas, parece evidente que, ateniéndonos al resultado de la prueba según la apreciación de la Sala de instancia, como nos resulta obligado, tampoco puede estimarse concurrente el título de atribución de responsabilidad que resultaría del defectuoso cumplimiento del deber de informar al paciente y de obtener su libre consentimiento.

En efecto, aun respetando la inversión de la prueba que esta Sala estima procedente cuando la información no se ha realizado por escrito -como es obvio que ocurre en el caso examinado-, se advierte que la Sala de instancia considera que hay que decantarse por la versión del médico que practicó la intervención en contra de la falta de información alegada, pues a) se hace constar en la ficha obrante en el expediente que "se le explican al paciente: irreversibilidad de la intervención, porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones, riesgo infección, hematoma [...]".

Estas afirmaciones suponen la proclamación de la existencia de un resultado probatorio y, por ende, suficiente para considerar levantada por la Administración la carga de la prueba que en este supuesto le corresponde.

Nada hay, en principio, en esta valoración que infrinja las normas sobre valoración de la prueba o sobre la prueba tasada. No se advierte que el resultado de la prueba sea arbitrario, irracional o inverosímil -motivo que determinaría la infracción de las reglas de la sana crítica-, pues se advierte una coherencia interna en las inferencias realizadas a partir del historial clínico, cuya autenticidad se somete a crítica, del grado de credibilidad de las manifestaciones del médico y de los testigos, y de la conducta del paciente. La conclusión probatoria no resulta desmentida por los restantes aspectos fácticos, [...]. Como hemos advertido, el consentimiento previo no enerva la rigurosa exigencia del deber de información sobre resultado y riesgos que es inherente a la medicina satisfactiva, [...]. Sin embargo, la prueba valorada por la sentencia de instancia acredita que dicho deber se cumplió adecuadamente, para lo cual debemos subrayar de modo especial la información suministrada al paciente sobre un "porcentaje mínimo pero existente de recanalizaciones"».

Y, así, es a la vista del resultado de la prueba practicada en autos, y particularmente de la declaración testifical del Dr. Gabriel , como la Sentencia impugnada priva de relevancia al Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en el que se concluye en la inexistencia del debido consentimiento informado, pues -precisa- "el mismo fue emitido, lógicamente, sin considerar el resultado de la citada prueba testifical".

Por lo demás, la extracción de los cordales superiores para prevenir la enfermedad peridontal no integra un acto de medicina voluntaria o satisfactiva, cuya finalidad es lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo, sino de medicina curativa, en cuanto se encamina, precisamente, a evitar la enfermedad peridontal a que hace referencia el informe del Dr. Gabriel de 5 de febrero de 2.003, que figura al folio 32 del expediente administrativo. Con todo, aun cuando el acto médico de exodoncia de los cuatro terceros molares de la paciente fuera considerado como acto de medicina satisfactiva tampoco cabría apreciar incumplimiento por el facultativo interviniente de la obligación de informar sobre la intervención a realizar y sobre los riesgos de la cirugía a realizar, pues la actora se limita a afirmar que en el caso de la medicina satisfactiva la exigencia del consentimiento informado es aún mayor y más estricta, pero en modo alguno especifica ni justifica qué mayor información habría de haberse facilitado a la recurrente sobre la que la Sala considera probado que se dio a la misma.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

NOVENO.- Los motivos sexto y séptimo aducen la infracción del artículo 348 LEC en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , por vulneración de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba en cuanto al hecho de considerar que la lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual derecho constituye un riesgo imprevisible "motivo sexto" e inevitable "motivo séptimo" de la intervención a que fue sometida la actora.

Sostiene la recurrente que si la lesión iatrogénica consistente en la hipoestesia o anestesia del nervio sensitivo lingual es, como afirma el dictamen pericial aportado con la contestación a la demanda de la codemandada, una posible complicación de este tipo de cirugía oral que en la bibliografía en la materia se sitúa entre un 0,6% y un 22% de los pacientes intervenidos, es obvio que no es imprevisible y si, por otra parte y como se dice en dicho dictamen, "Para que el nervio se afecte es suficiente comprimirlo" es también evidente que bastará con no comprimir el nervio para evitar la lesión.

Opone la recurrida Hospital Valencia al Mar, S.L. que la recurrente, en ausencia de pericial médica que apoye su tesis, pretende desmontar las consideraciones médico legales del especialista únicamente a través de la lógica , asimilando, en el motivo sexto, el concepto de iatrogenia con el de mala praxis, siendo así que lo iatrogénico es inherente al acto médico, independientemente de su correcto hacer, y ofreciendo, en el séptimo, el poco riguroso argumento de que la lesión sería evitable si no se comprimiera el nervio sensitivo lingual, cuando la compresión del nervio puede resultar inevitable para la intervención quirúrgica.

Ambos motivos han de ser rechazados.

Confunde la actora lo que es la posibilidad "que puede ser o suceder" de la lesión iatrogénica del nervio sensitivo lingual con la previsibilidad de la misma "ver o conjeturar por señales o indicios lo que ha de suceder": la hipoestesia o anestesia del nervio sensitivo lingual total o definitiva como consecuencia de la intervención quirúrgica para la exodoncia de los cuatro cordales es una complicación postoperatoria que se puede presentar en este tipo de intervenciones quirúrgicas, para las cuales el estado actual de la ciencia no cuenta todavía con las técnicas necesarias que permitan identificar señales o indicios que posibiliten anticipar el conocimiento de su efectiva producción, por lo que dicha complicación postoperatoria es posible pero no previsible.

Y, por lo que se refiere a la evitabilidad de la lesión, porque del dictamen pericial y aclaraciones que figuran en las actuaciones de instancia consta que la eventual compresión del nervio lingual en este tipo de intervenciones quirúrgicas es inevitable e impredecible en sus efectos; afirmación que la Sala a quo acepta, sin que tal valoración, a falta de otra prueba en contrario, pueda tacharse de arbitraria, irracional o absurda.

DÉCIMO.- El motivo octavo denuncia la infracción por la Sentencia del artículo 217 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta, por vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al exigir a la recurrente la prueba de la impericia del cirujano que llevó a cabo la intervención quirúrgica, cuando debiera ser la Administración la que tendría que haber probado que la intervención se realizó con arreglo a la lex artis , tal y como "dice" declara la Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2.007, dictada en el recurso de casación núm. 1.106/2.003 .

Opone la recurrida Hospital Valencia al Mar, S.L. que la Sala de instancia valora la constancia en autos de la prueba de la codemandada, pericial y especializada, frente a la ausencia de cualquier otra prueba en contrario, de similar o igual orden, que hubiera podido aportar la recurrente.

La resolución de este motivo hace oportuno recordar nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2.008, dictada en el recurso de casación núm. 6.580/2.004 , en la que, después de reflejar lo que es regla general, expresando que «constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2.005 , la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2.005 , entre otras muchas»; añade, después de ello, que «en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia ( Ss. 20-9-2.005 , 4-7-2.007 , 2-11-2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala la citada sentencia de 4 de julio de 2.007 , obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica».

Y es necesario recordar esta doctrina porque es de acuerdo con ella como ha de interpretarse la Sentencia de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2.007 , que la actora invoca; sentencia, cuya ratio decidendi , por lo demás, no es la errónea imputación por la Sala de instancia a la recurrente de la falta de prueba por ésta de impericia médica como causante de la complicación surgida durante la intervención ocular en ella examinada, sino la no adopción, con la rapidez necesaria, de las medidas precisas para atajar sus consecuencias. Así, se dice en esta Sentencia que «aun cuando se estimase que la complicación surgida en la operación era inevitable, tesis más favorable a la Administración, lo cierto es que por la misma no se tomaron con la rapidez necesaria las medidas tendentes a tratar un proceso inflamatorio que culminó, en una evolución recogida por el Tribunal "a quo", con la pérdida del ojo derecho de la paciente».

Ahora bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa no puede conducir a la estimación del motivo, pues la Sentencia de instancia no rechaza la disconformidad a lex artis de la intervención quirúrgica realizada porque la actora no haya probado la impericia del cirujano, sino porque del «Dictamen Pericial aportado por la codemandada con su escrito de contestación a la demanda "tampoco contradicho por prueba alguna propuesta por la actora" se infiere que la lesión de dicho nervio constituye un riesgo imprevisible e inevitable de la intervención a que fue sometida la demandante»; valoración de prueba que tampoco cabe calificar de ilógica, irracional o arbitraria, habida cuenta la contestación dada por la perito Doña Sofía , en trámite de aclaraciones, a la pregunta de la actora sobre si existe informe quirúrgico o de quirófano, en donde se haga constar la hora de inicio y finalización de la intervención, los hallazgos operatorios y el desarrollo de la intervención; respuesta en la que consta "Que a la vista del documento del folio 49 del expediente administrativo efectivamente se trata de una hoja de intervención en que no consta la hora de la intervención y no constan incidencias porque no las hubo" y que "A preguntas del Letrado si en la hoja consta el procedimiento seguido manifiesta que sí".

Procede, por tanto, rechazar el motivo.

UNDÉCIMO.- Y el noveno y último motivo alega la infracción del artículo 106.2 de la Constitución y 139 , 140 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que considera la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo, porque se focaliza no en la índole de la actuación, sino en el resultado antijurídico, que "se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria" ( STS de 23 de febrero de 2.009 ).

Sostiene la actora, apoyándose en el Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, que si existió lesión iatrogénica, fue por una acción causada por el médico y que el resultado, lógicamente, es el derivado de dicha lesión, de la acción del médico, independientemente de la idiosincrasia de cada persona, pues si la lesión sufrida fuera atribuible a la idiosincrasia de cada persona la lesión no sería iatrogénica, por lo que al ser iatrogénica la lesión, esto es causada por la acción del médico, sin que se haya acreditado la razón de la misma, debe se considerada ésta como lesión antijurídica que la recurrente no está obligada a soportar.

Se opone al motivo la Administración recurrida alegando que la recurrente interpreta interesadamente los hechos y los términos de la Sentencia recurrida, obviando las conclusiones a que llega la Sala sentenciadora, y que la interpretación que la actora hace del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública es contraria a la de la jurisprudencia de esta Sala, de la que cita las Sentencias de 17 de mayo de 2.004 y 14 de mayo de 2.005 .

La recurrida Hospital Valencia al Mar S.L. alega que la actora no razona mínimamente la infracción que entiende cometida y que invoca una suerte de responsabilidad puramente objetiva que no es de aplicación al caso y que a tal error le vuelve a sumar la equivocada concepción de iatrogénia, que ya combatió en precedente motivo de oposición, pues si cada acto médico que causa una alteración del estado de salud de un paciente debiera ser indemnizado en virtud de un principio puro de responsabilidad objetiva es evidente, no ya que la Administración se convertiría en la "aseguradora universal" tantas veces citada por esta Sala, sino en una especie de entidad reparadora/indemnizadora de todo riesgo de la integridad de los pacientes/administrados.

El motivo debe ser igualmente rechazado. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el vocablo iatrogénico como "toda alteración del estado del paciente producida por el médico", sea ésta positiva o negativa y ello, como señala la recurrida Hospital Valencia al Mar, S.L., con independencia del correcto hacer del médico, por lo que no cabe identificar iatrogenia con mala praxis: la alteración negativa del estado del paciente provocada por un acto iatrogénico será considerada como daño antijurídico si el mismo no se ajusta a la lex artis ad hoc y no lo será si se ajusta a la misma, pues, como se dice en la Sentencia de 9 de diciembre de 2.008, que acabamos de citar en el anterior fundamento de Derecho (recurso de casación núm. 6.580/2.004 ), «La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1.988 , 29 mayo 1.989 , 8 febrero 1.991 y 2 noviembre 1.993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2.000 y 30-10-2.003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2.002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2.001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"».

En consecuencia, no siendo atribuible, por todo cuanto llevamos dicho, la lesión iatrogénica de la recurrente a una infracción de la lex artis procede la desestimación del motivo y con ella la del recurso de casación.

DUODÉCIMO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdiccional hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala, atendida la entidad y dificultad del asunto y haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado de cada una de las partes recurridas podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de 2.000 euros, que la recurrente satisfará por mitad a cada una de las recurridas, a razón de mil euros para cada una de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación número 8 de 2.010 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Silvia , contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil nueve, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 826 de 2.007 , deducido por Doña Silvia , contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana, de fecha 10 de abril de 2.007, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por aquélla, con fecha 5 de diciembre de 2002, por la lesión sufrida como consecuencia de la intervención de cirugía máxilo-facial a la que fue sometida en el Hospital Valencia al Mar y en la que se le extrajeron los cuatro terceros molares; sentencia que confirmamos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite señalado en el fundamento de Derecho duodécimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.