STS, 20 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 245/2.007, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Novena, se dictó sentencia el 27 de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Paloma Solera Lama en representación de D.ª Victoria contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por tratamiento sanitario, por ser esta desestimación ajustada a Derecho; sin costas ".

Ese tratamiento sanitario a que se refiere el fallo fue el dispensado a la recurrente durante la gestación de su hijo Jose Ramón , nacido con una malformación en la pierna derecha no detectada antes del parto.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la actora se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Mediante escrito presentado en la secretaría de esta Sala el 23 de septiembre de 2.011, la representación de la parte actora interpuso el recurso de casación previamente anunciado, basado en dos motivos, ambos con amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional (infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate):

El primero se formula con el referido amparo " por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 139.1 y 141 de la Ley 30/92 , en relación con el Real Decreto 429/93, artículo 106.2 de la Constitución , Ley 30/95 y artículo 1902 del Código Civil . La sentencia combatida no aplica los criterios Jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración e infringe, además, los artículos 25 , 26 y 28 de la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Además, tampoco aplica los criterios jurisprudenciales y normativos sobre distribución de la carga de la prueba, infringiendo el art. 217 de la LEC ".

Y el segundo , con el mismo amparo ya comentado, denuncia la " valoración ilógica, irracional, inverosímil y arbitraria de la prueba pericial, obviando e inaplicando el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito. En el desarrollo de la sentencia recurrida existe un evidente error en la valoración de la prueba y una valoración ilógica y arbitraria de la misma ".

El escrito de interposición termina suplicando a la Sala que estime el recurso, case y anule la sentencia recurrida y declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a ésta a indemnizar a la recurrente en cuatrocientos mil euros, más intereses, con imposición de las costas causadas a la parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 20 de abril de 2.012 se admitió a trámite el recurso interpuesto, y se remitió para su sustanciación a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 28 de mayo siguiente confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

QUINTO.- Despachando el traslado conferido, el Servicio Madrileño de Salud y "Zúrich España, Compañía de Seguros y Reaseguros" presentaron sendos escritos de oposición al recurso de casación en el que solicitaron su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día trece de noviembre de dos mil doce, fecha en que efectivamente han tenido lugar los referidos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de casación la representación de la parte actora en la instancia combate la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sección Novena, en la Comunidad Autónoma de Madrid que desestimó su recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria recibida durante el embarazo de su hijo, que nació con una malformación en la pierna derecha que no había sido detectada durante la gestación.

Según razona la sentencia impugnada (FJ 2), la "cuestión nuclear" de la que depende la estimación o desestimación del recurso es la corrección del diagnóstico de la ecografía practicada en la semana 20 del embarazo. En lo demás -dice- no concurre el más minúsculo indicio de que el control gestacional fuera inadecuado por no ajustarse a los protocolos médicos, la autoridad en cuya fijación es conferida de forma unánime por los informantes, y por los litigantes, a la SEGO.

Pero antes de entrar a dilucidar si esa ecografía permitía o no diagnosticar la malformación, la sentencia (FJ 3) realiza unas "puntualizaciones" sobre la ausencia de grabación de la ecografía, la presencia de anomalías en ese momento del desarrollo fetal y la finalidad de tal prueba diagnóstica. Son las siguientes:

"En primer lugar, debe destacarse que, en su informe, el perito consideró ineludible contar con el video de la ecografía, el cual se encontraba, según dedujo del informe del Servicio del Hospital Santa Cristina, en los archivos de este. Pero el video no existe. Sobre este punto es plenamente satisfactoria la explicación ofrecida a la Sala por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia de dicho centro sanitario en el informe de 18 de noviembre de 2010, a cuyo tenor únicamente son grabadas las ecografías patológicas para su posterior análisis, pero no las que ofrecen resultados normales, como la que nos interesa. La frase de la que el perito infirió la existencia de ese soporte se refería a una hipótesis: que se hubiera apreciado la malformación y se hubiera llevado la grabación a sesión clínica para su examen.

Segundo; la malformación habría de hallarse presente al tiempo de realizarse esa prueba, puesto que se trataba de una malformación esquelética de origen congénito. El citado Jefe del Servicio indicó que la posibilidad de diagnóstico de la anomalía alrededor de la semana 20 es máxima. El perito, en su dictamen, también señaló que el defecto «se debió valorar en el estudio ecográfico que le realizaron a la paciente en las 20 semanas» y que «esta ecografía es la fundamental para el diagnóstico prenatal y donde se debe detectar las malformaciones que presentaba el feto». La importancia que el perito otorga a esta prueba diagnóstica es coherente con el énfasis que pone en la necesidad de contar con la grabación de vídeo. La sexta conclusión del perito es la siguiente: «la paciente tenía un feto en su embarazo con una malformación del MID que no fue diagnosticada de forma adecuada, sobre todo en la ecografía realizada el día 30-12-04, estando en la 20 semana de gestación y siendo esta ecografía fundamental para el diagnóstico precoz de las malformaciones». En el acto de ratificación el perito comenzó afirmando que «una lesión como la que tenía el feto tenía una manifestación ecográfica ya en la semana 20».

Y, tercero, de los datos que obran a disposición de la Sala puede deducirse que la ecografía de la semana 20 está destinada a detectar malformaciones, lo que impone un estudio sistemático de la anatomía fetal. El perito, en su informe, señaló que la ecografía entre las semanas 18 y 22 se denomina «diagnóstico prenatal y su fin fundamental es conformar una correcta evolución de la gestación y realizar el despistaje de la patología malformativa fetal», y tiene por objeto, entre otros, el estudio estructural de las extremidades para detectar las malformaciones osteomusculares. En la ratificación dijo que en esa prueba «está prescrito el examen general de todo el feto, incluida la parte donde tenía la lesión», y deben observarse todos los miembros, incluso con el detalle del número de dedos. En el documento de consentimiento informado (f. 36), redactado en consonancia con las sugerencias de la SESEGO (Sección Ecográfica de la SEGO), se manifiesta que la precisión de la técnica para el hallazgo de malformaciones es más fiable alrededor de las 20 semanas.

A tan pormenorizado estudio morfológico responde sin duda el contenido del informe de la ecografía (f. 26 del expediente), donde figura el análisis anatómico completo. En relación con las extremidades se dice que son «aparentemente normales», lo que sin duda supone que el profesional que la efectuó examinó el miembro inferior derecho que luego presentaba la malformación, consistente en una displasia esquelética manifestada en agenesia de peroné y 5º metatarsiano y 5º dedo del pie derecho".

Tras estas "puntualizaciones", en el FJ 4 sienta una serie de consideraciones generales sobre el requisito de la antijuridicidad del daño (art. 141.1 LRJPAC) en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que no concurre en todos los casos en que no se obtiene un resultado favorable sino solamente en aquellos en que no se han empleado todos los medios disponibles con esa finalidad.

Y por fin, en los fundamentos quinto y sexto, pasa a estudiar esa cuestión nuclear previamente anunciada:

"Quinto.- En lo que respecta a la fiabilidad de la detección de malformaciones congénitas en la ecografía de la semana 20, todos los elementos de prueba apuntan a la imperfección de este medio diagnóstico.

No es preciso entrar en detalles técnicos, no siempre unívocos, sobre los diferentes porcentajes que se han atribuido a la fiabilidad de la ecografía, manifestados tanto en este pleito como en otros de los que ha conocido la Sala, y en múltiples sentencias dictadas por otros Tribunales Superiores y también por el Tribunal Supremo. Consideramos que lo esencial no consiste tanto en la probabilidad matemática de detección sino en la limitación inherente al medio para advertir determinadas anomalías que, como la que presenta en este caso el hijo de la recurrente, deben de calificarse de menores.

El perito manifestó en su informe (pág. 8) que en la ecografía de la semana 20 se realiza el diagnóstico del 70% de las malformaciones fetales, así como que «la sensibilidad de esta ecografía es baja, del 56%, por lo que no es totalmente definitiva para el diagnóstico de la patología que tenía el feto» (pág. 10), y concluyó el informe con estas palabras: «Por último, comentar que la ecografía obstétrica presenta una sensibilidad baja, del 55% aproximadamente». En la diligencia de ratificación dijo que la fiabilidad general de este medio de diagnóstico es del 50%; la sensibilidad ecográfica para displasias esqueléticas durante toda la gestación del 55%, y hay al menos un 40% de posibilidades de no advertir la displasia antes de la semana 24, aunque dentro de estos defectos físicos los hay muy leves, como la falta de la falange de un dedo.

En el documento de consentimiento informado que suscribió la paciente (f. 36), redactado, como ya se ha dicho, según indicaciones de la SESEGO, se dice que la sensibilidad media del procedimiento de diagnóstico es del 56% (entre el 85 y el 18%), así como que en algunos casos la detección es forzosamente tardía, como ocurre con las displasias esqueléticas, que es la patología que sufría el feto, porque «tales patologías se originan y/o manifiestan en una etapa avanzada de la gestación».

En el informe de la misma ecografía (f. 29) consta como diagnóstico: «Ecografía con hallazgos acordes con la edad gestacional. En este momento no se observan anomalías morfológicas mayores, si bien no pueden descartarse las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía», con lo que viene admitirse la posibilidad de que existan anomalías morfológicas menores que hayan pasado desapercibidas. En el mismo informe, al final, consta: «NOTA IMPORTANTE: La Ecografía es una técnica que tiene una sensibilidad diagnóstica del 60-70%. La no visualización de posibles malformaciones en esta ecografía no garantiza que no existan o que puedan aparecer en ecografías posteriores».

A estos inconvenientes de la ecografía debe añadirse la dificultad de detectar determinadas deficiencias esqueléticas menores. Por eso se hizo constar por el Jefe de Servicio en su tan mencionado informe: «las malformaciones del esqueleto son difíciles de diagnosticar sobre todo cuando se presentan de forma aislada y afectan parcialmente a un segmento de alguno de los miembros». Con esta apreciación está de acuerdo el Inspector y no ha sido contradicha por el perito judicial.

Sexto.- Siendo la «lex artis ad hoc» el parámetro o pauta que ha de utilizarse para comprobar si efectivamente se han empleado todos los medios diagnósticos y de forma correcta en atención al estado del saber y las concretas circunstancias del caso, debe resolverse en este caso que la actuación médica se ha sometido a dichas pautas o criterios.

Ante la acreditación de que todos los medios empleados para detectar las malformaciones del feto fueron los protocolizados y recomendados por la entidad que dispone de mayor autoridad en la materia, únicamente puede achacarse a la imperfección de la técnica la falta de diagnóstico de malformaciones congénitas esqueléticas menores como la que padecía el feto. La falibilidad de la ecografía para detectar determinadas patologías es el factor determinante de la ausencia de detección durante la gestación. Tal limitación de la técnica era conocida necesariamente por la actora, que fue advertida de ella en términos comprensibles tanto en el documento firmado antes de la práctica de la prueba como en el informe elaborado con ocasión de la misma.

En definitiva, la presencia de tal anomalía es un daño que los perjudicados están obligados a soportar por carecer de antijuricidad la asistencia sanitaria prestada".

SEGUNDO.- Contra esta sentencia se alza en casación la parte actora en la instancia denunciando en dos motivos varias infracciones de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( artículo 88.1.d de la LJCA ). Son, como decimos, formalmente dos los motivos del recurso. Pero realmente el primero engloba dentro de sí varias infracciones de distinta naturaleza, lo que exige su tratamiento por separado.

Así, el primer motivo está dividido en los siguientes submotivos:

Submotivo I: " Sobre la facilidad probatoria. No consta acreditado por la Administración que se explorara la extremidad afectada en la semana 20 de gestación ".

Se defiende aquí que "con independencia de que toda ecografía, como ocurre con cualquier prueba diagnóstica, pueda tener un porcentaje de apreciación de patologías, resulta incuestionable, tal y como indica el Perito designado judicialmente, que la falta de peroné en el feto debía haberse advertido obligatoriamente". Considera insuficiente que en el informe de la ecografía se recoja expresamente que "las extremidades son aparentemente normales". Así como también la "justificación" de que no exista vídeo de esa ecografía. Para la parte esa malformación debió haberse advertido. Y apoya este aserto en una serie de respuestas dadas por el perito en el acto de ratificación de su dictamen. Cita, finalmente, la sentencia de 14 de junio de 2.011 (recurso de casación 2.371/2.007 ) sobre el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria y la inversión de la carga de la prueba.

Submotivo II: " La firma del consentimiento informado, explicando que existe un porcentaje diagnóstico en la ecografía, más o menos elevado, no puede servir de patente de corso para eximir a la Administración de su responsabilidad patrimonial y mucho menos para permitir descuidar el deber de diligencia que incumbe al facultativo y a la propia Administración sanitaria, a los que corresponde desarrollar una correcta praxis médica. Mantener lo contrario equivaldría a consagrar en derecho la irresponsabilidad de la Administración sanitaria por daños derivados de cualquier acto médico por la sencilla razón de haber informado genéricamente al paciente ".

El desarrollo de este motivo consiste en la reproducción de varias sentencias que, según la parte, recogen la "doctrina jurisprudencial que no ha sido tenida en cuenta a la hora de dictar la resolución combatida". Se trata de ocho sentencias. Del TSJ en la Comunidad Autónoma de Galicia (6), Madrid (1) y de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (1).

Submotivo III: " Sobre la pérdida de oportunidad de interrupción de la gestación ".

Insiste aquí en la carga de la Administración de probar que se ha prestado a los padres un tratamiento correcto. Y argumenta que la información errónea o incompleta sobre las posibles malformaciones del feto equivale a una falta de información y conforma una actuación médica deficiente. Cita, en apoyo de esta tesis, sobre todo, la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.011 (recurso 128/2.008 ). Y luego otras del TSJ en la Comunidad Autónoma de Madrid y de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.

De todas ellas extrae que en el presente caso concurren todos los requisitos exigidos por los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992 para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial, y sin embargo la sala de instancia no llegó a esa conclusión. Cita también como fundamento de su pretensión los artículos 26 y 28 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Por último, el motivo segundo denuncia directamente la infracción en la valoración de la prueba del artículo 348 de la LEC . Defiende que la valoración de la prueba pericial judicial ha sido ilógica, irracional, inverosímil y arbitraria.

Las partes recurridas se oponen a la estimación de los motivos. La Letrada de la Comunidad de Madrid insiste en la tesis de la sentencia de instancia de que falta el requisito de la antijuridicidad del daño, por ser la asistencia médica una obligación de medios, y no de resultados. Y reputa también correcta la valoración de la prueba efectuada por la Sala "a quo". Y por lo que respecta a la compañía aseguradora, abunda en su escrito en la misma tesis, reproduciendo documentos, informes y declaraciones de los peritos que corroboran o apoyan las conclusiones de la Sala de instancia sobre el particular. Una y otra argumentan también que la errónea valoración de la prueba no es motivo de casación y que el Tribunal Supremo ha de partir del resultado probatorio aceptado por el Tribunal de instancia, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia de la que citan algunos exponentes.

TERCERO.- Razones de lógica obligan a tratar en primer lugar los motivos que se refieren a una incorrecta valoración de la prueba (submotivo I del primer motivo y motivo segundo) y dejar para más adelante el examen de los motivos que plantean cuestiones estrictamente jurídicas, de interpretación de normas o jurisprudencia (submotivos II y III del motivo primero). Ha de hacerse así porque si como consecuencia de la estimación de alguno de los motivos anteriores y prioritarios llegásemos a la conclusión de que los hechos fueron distintos, ya no tendría sentido examinar esos ulteriores motivos. Lo que habría que hacer es, una vez casada la sentencia por aquellos errores en la valoración de la prueba, resolver el recurso tal y como quedó planteado en la instancia ( artículo 95.2.d) de la LJCA ).

Por esta razón comenzaremos el examen de este recurso de casación por el submotivo I del primer motivo y el motivo segundo, que pueden ser resueltos de manera conjunta porque plantean en realidad una misma cosa, como es la correcta o incorrecta valoración de la prueba pericial y la aplicación, según sus resultados, de la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria.

La recurrente no comparte las conclusiones de la sentencia de instancia. Considera que de la prueba practicada resulta lo contrario, esto es, que la malformación debería haberse "advertido obligatoriamente" en el examen ecográfico de la semana 20. Y trata de justificar esta conclusión en algunos pasajes y respuestas del perito designado, así como por la aplicación del principio de la facilidad probatoria.

Sobre la posibilidad de corregir en casación la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia no está de más recordar, como hacen las partes recurridas, que según una consolidada jurisprudencia no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia ( sentencia de 9 de diciembre de 2.008, recurso de casación 6.580/2.004 ), como también que no se incurre en vulneración del artículo 348 de la LEC por el hecho de que en sentencia se opte por dar preferencia a unos informes periciales en detrimento de otros, siempre que se observe o deduzca de la sentencia, aunque de forma concisa, que han servido para apoyar la fijación del cuadro fáctico y luego el jurídico ( sentencia de 2 de enero de 2.012, recurso de casación 3.156/2.010 ).

La valoración de la prueba, esto es, la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo que se hayan infringido las normas legales que regulan su valoración (entre muchas otras, sentencias de 17 de julio de 2.012, recurso de casación 6.870/2.010 , y 18 de febrero de 2.011, recurso de casación 6.444/2.006 ). Pero cuando se escoge esta vía, como aquí ha ocurrido, también hemos dicho que no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( sentencias de 7 de octubre de 2.008, recurso de casación 6.227/2.006 , y 18 de abril de 2.005, recurso de casación 4.283/2.001 ).

La sentencia recurrida parte de la "imperfección" del medio diagnóstico empleado (párrafo primero del FJ 5). Y recoge de manera minuciosa los porcentajes de falibilidad del examen ecográfico de la semana 20 así como su escasa sensibilidad (párrafos segundo y tercero). Y esta es la razón que le lleva a desestimar el recurso ("ratio decidendi"), como muestran sus apelaciones a la "limitación inherente al medio" para advertir la anomalía "menor" del feto (última frase del segundo párrafo del FJ 5) y a la "dificultad de detectar determinadas deficiencias esqueléticas menores" (último párrafo del citado fundamento). Y la realidad es que esta "limitación" o "imperfección" consustancial al medio empleado no es contradicha por la parte recurrente.

Lo que hace ésta es partir de unas premisas distintas a las de la sentencia recurrida. Afirma que la prueba demuestra que la extremidad afectada en realidad no se pudo observar con claridad en la citada ecografía. Y por eso, según su tesis, el médico encargado de practicar la ecografía habría hecho constar en el informe que las extremidades eran "aparentemente" normales (folio 29 del expediente administrativo). Y por eso también el perito habría manifestado que en la iconografía -que es la fotografía del momento de la ecografía unida a la historia clínica y que el perito judicial pudo examinar- solamente se muestra la extremidad que no presentó luego la malformación. A partir de ahí, razona, si no se pudo apreciar la extremidad afectada, entonces debió acudirse a otra exploración de mayor claridad. Y por eso entiende que la Administración actuó con negligencia.

Pero lo cierto es que ni de lo que consta en el informe ni de lo que dice el perito puede deducirse que no se observara la extremidad afectada. Así lo razona ya la sentencia de instancia, cuando afirma que " A tan pormenorizado estudio morfológico responde sin duda el contenido del informe de la ecografía (f. 26 del expediente), donde figura el análisis anatómico completo. En relación con las extremidades se dice que son «aparentemente normales», lo que sin duda supone que el profesional que la efectuó examinó el miembro inferior derecho que luego presentaba la malformación ".

Es una conclusión que podrá no compartirse, o discutirse, pero que desde luego no puede tacharse de irracional ni arbitraria. No es una conclusión ilógica si se tiene en cuenta que la sentencia razona, con datos y opiniones periciales concretas extraídas de la prueba, que (1) es posible que la malformación del feto, existiendo, pudiera pasar inadvertida en esa ecografía y en las posteriores, a pesar de practicarse los exámenes ecográficos de manera correcta, por esa "imperfección" del medio aquí no discutida; y (2) que en el Hospital Santa Cristina no se graban todas las ecografías, sólo las de riesgo, y que por tanto tampoco era exigible a la Administración una mayor diligencia probatoria.

En relación con esta última idea -correlativa a la denuncia de infracción de las normas de la carga de la prueba por inaplicación del principio de la facilidad probatoria- no está de más hacer unas precisiones generales sobre este principio, hoy consagrado en el artículo 217.7 LEC (tras la reenumeración producida por la LO 3/2.007, de 22 de marzo):

1. La primera, que, en general, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio de la disponibilidad y facilidad probatoria se produce y juega cuando es exigible a la Administración una mayor diligencia en la aportación de pruebas, esto es, cuando faltan en el proceso informes o documentos existentes y que sólo ella podía aportar, como por ejemplo la historia clínica ( sentencias de 2 de enero de 2012, recurso de casación 3.156/2.010 , y 2 de noviembre de 2.007, recurso de casación 9.309/2.003 ) o las ecografías que debían ser examinadas por los peritos para comprobar si los médicos que las realizaron actuaron correctamente (caso de la reciente sentencia de 2 de octubre de 2.012, recurso de casación 4.855/2.011 ). Por eso es importante la afirmación que hace la sentencia de instancia, a la vista del informe del jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Santa Cristina, de que no existía el vídeo de la ecografía, no contradicha por la parte aquí recurrente. Si ese vídeo existiese y no se hubiese aportado sí entraría claramente en juego aquel principio de la disponibilidad probatoria. Pero no es el caso.

2. Por otra parte, la simple falta de aportación de pruebas -de producirse, que no es el caso, debemos insistir en ello- no conlleva sin más la automática declaración de responsabilidad de la Administración. Si a pesar de faltar esos documentos el Tribunal puede formar su convicción por otros medios y llegar a la conclusión de que se ha actuado conforme a la "lex artis" entonces no tiene por qué declarar aquella responsabilidad (en este sentido, por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 2.007, recurso de casación 2.529/2.003 ). Y es que, como razona la sentencia de 22 de noviembre de 2.011, dictada en el recurso de casación 4.823/2.009 , las reglas de distribución de la carga de la prueba solamente entran en juego cuando el juzgador, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, considera dudosos hechos relevantes para la decisión ( artículo 217.1 de la LEC ).

3. Por último, es necesario dejar claro que el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada, ni supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión, que es lo que en última instancia pretende la aquí recurrente. Ello supondría desconocer la naturaleza de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de asistencia sanitaria de la Administración como una obligación de medios, que no de resultados. Así lo explica, con toda claridad, la sentencia de 10 de julio de 2.012 (recurso de casación 3.243/2.010 ), que dice:

"Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles".

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso que ahora resolvemos, la recurrente no identifica esas otras "causas de la lesión" imputables a la Administración a las que alude el último párrafo de la sentencia transcrita, salvo en la afirmación apodíctica, ya descartada, de que la malformación debía haberse "advertido obligatoriamente" en la ecografía. Y por eso no se puede apreciar que la sentencia haya infringido el principio de la facilidad y disponibilidad probatoria.

Además, la parte del recurso destinada a justificar esta infracción consiste, simplemente, en la cita y reproducción de la sentencia de 14 de junio de 2.011 (recurso de casación 2.371/2.007 ), que expresa unas ideas generales sobre la materia. Pero esta es una técnica casacional absolutamente vedada por esta Sala, que ha declarado en multitud de ocasiones (citaremos, por todas, las sentencias de 14 de junio de 2.011, recurso de casación 6.023/2.009 , y 11 de julio de 2.011, recurso de casación 3.334/2.010 ) que para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil -; además, han de ser coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y, por último, debe también ponerse de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas. En definitiva, como remata la sentencia de 7 de diciembre de 2.011 (recurso de casación 6.613/2.009 ), es insuficiente la simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

Por todo lo cual, estos dos primeros motivos del recurso deben ser desestimados.

CUARTO.- El siguiente motivo (submotivo II del primer motivo), aunque íntimamente relacionado con los dos anteriores, puede ser examinado por separado, porque se refiere, más específicamente, a la infracción de la jurisprudencia sobre los efectos del consentimiento informado.

Para la Sala "a quo" el documento de consentimiento informado que suscribió la paciente, unido al folio 36 del expediente administrativo, es correcto y ya advertía a la paciente de la falibilidad de la prueba diagnóstica. Pero para la recurrente, este simple aviso no es suficiente. Esta advertencia no puede convertirse en lo que llama una "patente de corso" que libere a la Administración de su deber de diligencia.

En teoría, el argumento es inobjetable. Lo que ocurre es que en este caso concreto no se ha demostrado ninguna actuación negligente de la Administración. Una vez que hemos descartado en el fundamento precedente que la sentencia incurriera en alguna infracción de las normas sobre valoración de la prueba hemos de asumir, por tanto, la premisa sentada por aquélla según la cual no existió mala praxis médica en la realización y diagnóstico de la ecografía. Y partiendo de esa premisa, lo único que se hace en este motivo es extractar y reproducir sentencias de las Salas de este orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y Galicia, en sus respectivas Comunidades Autónomas, y de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que aplican de una u otra manera ese razonamiento del que parte este motivo del recurso.

Es, nuevamente, la misma técnica casacional ya rechazada en el motivo precedente. Esta Sala ha declarado con reiteración (por todas, sentencias de 14 de octubre y 24 de junio de 2.011 , recursos de casación 5.853/2.007 y 366/2.009 ) que sólo constituye "jurisprudencia" a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA la formada por este Tribunal Supremo, y no por otros órganos jurisdiccionales. Y, más en concreto, la que emana de esta Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, y no de las restantes Salas de los otros órdenes jurisdiccionales ( sentencias de 6 de junio de 2.012, recurso de casación 4.244/2.011 , y 19 de octubre de 2.010, recurso de casación 6.415/2.008 , ambas con cita de la de 5 de noviembre de 2.008, recurso de casación 1.555/2.005 ).

De la misma manera que, una vez supuesto lo anterior, también hemos declarado (por ejemplo en la sentencia de 9 de marzo de 2.012, dictada en el recurso de casación 4.935/2.010 , con cita de otras) que no basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, es preciso poner en relación la doctrina de las sentencias invocadas como jurisprudencia con la sentencia que se combate, para lo que resulta imprescindible comparar la razón de decidir de unas y otra, pues en caso contrario sería improsperable. Es insuficiente, por tanto, su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, como hace aquí la recurrente.

Por no cumplirse con estas mínimas exigencias de exposición razonada del motivo ( artículo 92.1 de la LJCA ), el mismo debe ser también desestimado.

QUINTO.- Por último, el cuarto motivo del recurso (submotivo III del motivo primero, según el orden de la recurrente) denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad de interrupción en la gestación y de las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial.

Ocurre que toda esta denuncia descansa en la premisa de que los padres han sido "privados del diagnóstico acertado", que se ha "omitido una prueba diagnóstica" o, en general, que se ha omitido la diligencia debida por la Administración. Y ello provocaría, según la recurrente, la declaración de responsabilidad patrimonial y la pérdida de aquella oportunidad o expectativa de interrumpir voluntariamente el embarazo (folios 13 y 14 del escrito de interposición).

Se trata de premisas distintas de las de la sentencia recurrida en cuanto a los hechos que ésta dio por probados. Por lo que para que prospere este motivo sería necesaria la estimación de alguno de los anteriores. Es jurisprudencia reiterada que en el recurso de casación han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas, contrarias o distintas, salvo que se alegue que su valoración fue arbitraria, ilógica, irracional o contraria a los principios generales del Derecho (entre otras, sentencias de 24 de septiembre de 2.012, recurso de casación 69/2.011 , y 4 de octubre de 2.010, recurso de casación 4.423/2.008 ). Esta vía previa, consistente en alegar la valoración arbitraria, ilógica o irracional de la prueba, se ha intentado en este caso, pero sin éxito, según se ha visto. Por lo que este cuarto y último motivo también debe decaer.

No obstante, no está de más añadir para cerrar la desestimación de este último motivo -en lo que concierne a la supuesta infracción de la jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad de interrupción en la gestación- que según la opinión de los médicos que han intervenido en el proceso (Jefe de Servicio del Hospital Santa Cristina y perito judicial) la malformación del feto no era de aquellas que justifican la interrupción voluntaria del embarazo, sujeto entonces a las indicaciones del artículo 417 bis del Código Penal de 1.973, hoy derogado por la Ley Orgánica 2/2.010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Por lo que resulta manifiestamente inaplicable la jurisprudencia que se postula.

SEXTO.- La desestimación del presente recurso de casación hace que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA , deban imponerse las costas causadas al recurrente. Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, establece en 2.000 euros la cantidad máxima que puede reclamarse por este concepto por los Letrados de las recurridas, que deberán abonarse por la recurrente a razón de 1.000 € para cada una de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

NO HA LUGAR al recurso de casación número 4.891/2.011 , interpuesto por la representación procesal de Doña Victoria contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, Sección Novena, en la Comunidad Autónoma de Madrid de 28 de junio de 2.006, dictada en el recurso contencioso administrativo número 245/2.007 , que queda firme; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.