STS 852/2012, 30 de Octubre de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la participación de D. Fulgencio en los hechos enjuiciados es inexistente, sin que concurran pruebas de cargo ni indicios que le puedan vincular con esos hechos. Se añade que todas las referencias relativas al supuesto autor de los hechos se atribuyen a la sociedad NAVIRO o a los responsables de dicha sociedad de forma genérica sin concretar la participación del recurrente y se limita a afirmar su condición de administrador único de dicha sociedad y que sí están identificados los integrantes de los departamentos comercial, técnico, legal, y financiero. Se concluye señalando que no hay prueba de una participación efectiva y real ni del elemento subjetivo de la culpabilidad.

El Tribunal de instancia declara como probado, entre otros extremos, que el acusado D. Fulgencio era el administrador único de la entidad NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S. L. en las fechas en las que ocurrieron los hechos enjuiciados, entidad que era la promotora de la construcción de un edificio de 64 viviendas, más trasteros, locales y aparcamientos, en la zona conocida como Carril del Relojero, y los contratos de compraventa, que constituyeron el instrumento por el que las acusaciones estiman que se ha cometido un delito de estafa, se firmaron por el jefe de ventas D. Juan Ramón en nombre de NAVIRO bajo las órdenes del mencionado D. Fulgencio .

Y esta convicción que refleja el Tribunal de instancia en los hechos que se declaran probados aparece acorde con la asignación de responsabilidad en una estructura empresarial.

Ciertamente, la doctrina ha examinado la necesidad de establecer criterios de imputación de las acciones delictivas acaecidas en el seno de una estructura empresarial, en la que se aprecia un progresivo alejamiento entre el centro de decisión de la empresa y el agente ejecutor de las decisiones adoptadas, ya que si tuviéramos en cuenta exclusivamente la ejecución del hecho delictivo como criterio de atribución de la responsabilidad y, más concretamente, como criterio de atribución de la categoría de autor, serían considerados autores los sujetos que siguen las instrucciones y el plan diseñado por otros.

Se ha dicho con razón que, en una estructura empresarial, lo relevante es el dominio de la organización . La organización sirve a los fines marcados por el organizador, por lo que la autoría debe determinarse a través del poder de mando : quien tiene tal poder domina la organización y, con ello, domina el suceso. Solamente el hombre de atrás, en cuanto que titular del dominio sobre la organización, es autor del hecho global; el dominio que cada uno de los ejecutores tienen sobre "su hecho" determina su responsabilidad como autores respecto a su concreta aportación, pero en nada empece para el dominio del hecho global que sigue teniendo el que detenta el poder de mando. Se afirma la prevalencia del dominio de la decisión sobre el dominio de la acción en aquellos casos en los que existe una influencia determinante de la persona que obra detrás sobre el autor dependiente, aunque el mismo sea plenamente responsable, configura un supuesto de autor mediato como "autor detrás del autor". Se hace referencia a aquellos supuestos en los que el autor dispone tanto del conocimiento de las circunstancias como de la voluntad de acción, pero sin embargo existe una dependencia psíquica del autor respecto al hombre que actúa detrás: existe un autor plenamente responsable, pero que depende psíquicamente de otra persona. Esta doctrina del "autor detrás del autor" ha sido en algunas ocasiones recogida por la Jurisprudencia de esta Sala (véanse Sentencias 400/2010, de 7 de mayo , 857/2005, de 17 de junio , 194/1996, de 4 de marzo y 2 de julio de 1994 , en esta última se declara la existencia de un verdadero superdominio del hecho de los autores inmediatos, fundado en la posición de autoridad del Alcalde. En estos supuestos una parte muy significativa de la doctrina ha considerado la posibilidad de la autoría mediata sobre la base de la figura del "autor detrás del autor", caracterizada por la posibilidad de la autoría en ciertos casos en los que el autor inmediato de la acción típica es también plenamente responsable.

Ha recordado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1193/2010, de 24 de febrero , que en estos supuestos hay que tener en cuenta que el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , que aprueba la Ley de sociedades de capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros del consejo de administración de la sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo. Y en esta sentencia asimismo se declara que el directivo que dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, queda fuera de toda duda que el acusado ahora recurrente ostentaba el poder de mando que domina toda la organización de la sociedad NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S. L, en su condición de administrador único y efectivo "dueño" de esa entidad.

Y a mayor abundamiento, de la documentación que ha sido valorada por el Tribunal de instancia y que aparece unida a las actuaciones, hay escritos que evidencian la participación y pleno conocimiento que tenía el acusado ahora recurrente de las vicisitudes del expediente que había negado la licencia de obras al complejo en el que estaban integradas las viviendas vendidas a los denunciantes. Así, al folio 143 del Tomo I y folio 709 del Tomo III, obra incorporado documento en el que consta que es el recurrente D. Fulgencio quien encabeza escrito, de fecha 123 de junio de 2003, presentado en el Ayuntamiento de Marbella en nombre de TURASA, sociedad absorbida por NAVIRO, en el que se dice que se adjunta documentación que viene a subsanar las deficiencias señaladas y que el resto de la documentación se aportará en próximos días; y asimismo obra al folio 679 escrito encabezado por el recurrente, incorporado al expediente seguido en el Ayuntamiento, en el que se certifica, entre otros extremos, que la sociedad TURASA ha quedado integrada en NAVIRO por cesión global de activos y pasivos.

En consecuencia, aparece netamente esclarecido que es el recurrente quien ejerce el dominio de la organización en la sociedad NAVIRO y que goza del poder de mando, trazando el plan de ejecución, sobre quines ejecutaron de forma material el hecho delictivo.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, sobre la autoría del acusado, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que en conexión con el anterior no existe una motivación racional y lógica sobre la supuesta participación del Sr. Valeriano en los hechos relatados en la sentencia ni en los negocios jurídicos concertados con los denunciantes.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida y en concreto de su fundamento jurídico sexto en el que se explican las razones por las que el Tribunal de instancia atribuye al recurrente la autoría de la conducta que integra el delito de estafa, señalando que como administrador único de NAVIRO fue quien efectivamente impartió las órdenes en virtud de las cuales se procedió a la celebración de los contratos y que quienes materializaron dichos contratos obedecían su plan de actuación y que esa condición de administrador único determina que fuese perfecto conocedor de las circunstancias que afectaban a la legalidad de la obra y sin que se hubiese aportado ningún motivo poderoso que le hubiese impedido ese conocimiento y tras otras explicaciones concluye señalando que en absoluto podía ignorar que la licencia de obra había sido denegada y que por ello no era posible obtener la de primera ocupación.

A todo ello hay que añadir lo que ya se ha dejado expresado al rechazar el primer motivo, habiéndose hecho expresa referencia a documentos encabezados por el ahora recurrente que fueron presentados en el Ayuntamiento de Marbella para su unión al expediente tramitado en relación a los apartamentos en cuya venta a los denunciantes se ha incurrido en conducta delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 27 y 28, en relación al artículo 31.1, todos del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo que se condena al recurrente por aplicación del principio proscrito de responsabilidad objetiva de los administradores de las sociedades hayan o no intervenido en los hechos y se señala que los hechos ocurrieron antes de la reforma del Código Penal que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y se concluye señalando que la condición de Administrador único de D. Fulgencio no determina su responsabilidad penal objetiva por los hechos que pudieran realizarse por la sociedad en los que no ha tenido intervención alguna.

La autoría del ahora recurrente ha sido explicada por el Tribunal de instancia y por esta Sala como se ha expresado al dar respuesta a los dos motivos anteriores, siendo de dar por reproducido lo que se ha dejado antes expuesto, y sin que exista fundamento o razón alguna que permita pensar que la asignación de responsabilidad, como autor, al ahora recurrente, haya respondido a criterios de responsabilidad objetiva ni se está construyendo sobre una responsabilidad de las personas jurídicas que no estaba vigente.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 248 del Código Penal .

Se alega que falta el elemento esencial de la estafa consistente en el dolo precedente o concurrente y se concluye negando el engaño en cuanto los compradores tuvieron acceso a toda la documentación e información sobre la situación urbanística del complejo y, a su vez, en el hecho de que uno de ellos era abogado y Secretario del Ayuntamiento, siendo información pública que ha estado a disposición de los compradores que han podido consultar en el Ayuntamiento los expedientes administrativos.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que debe ser rigurosamente respetado.

Ciertamente, se declara probados que los denunciantes compraron los apartamentos del complejo construido por la sociedad del acusado mediante contratos privados firmados, dos de ellos, el 8 de septiembre de 2004 y el tercero el día 20 de ese mismo mes y año, contratos en los que se hacía constar, en su exposición inicial II, que la construcción se está llevando a cabo sobre el solar que se señala, con licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 2/6/2003, (el 2 de junio es el registro de salida y se está refiriendo a la comisión de gobierno celebrada el 28 de abril de 2003, véase folio 689 Tomo III) y en esa contratación se omite toda referencia o información sobre la denegación de la licencia de obras (como consta al folio 162 de las actuaciones) por no ajustarse proyecto a la ordenación urbanística vigente a la vista de los informes técnicos, denegación que fue acordada por la Junta de Gobierno celebrada el 29 de julio de 2004, habiéndose dado traslado de ese Acuerdo por el Secretario del Ayuntamiento a la sociedad Turismo y Recreo Andaluz S.A (TURASA) en escrito de fecha 25 de agosto de 2004, con registro de salida el día 30 de agosto de 2004. y entregado el 3 de septiembre de 2004 (véase folio 163 y 163 vuelto), es decir, pocos días antes de otorgarse los contratos privados, denegación de licencia de la que forzosamente, por su trascendencia, tuvo que tener conocimiento el acusado.

Así las cosas, medió engaño bastante, que determinó la firma de los contratos y la entrega de parte del precio, que los compradores no hubiesen otorgado de haber conocido la denegación de la licencia, como han venido manifestando desde el inicio de las actuaciones hasta el acto del juicio oral, sin que de ningún modo venga a estar desvirtuado por la existencia de una cláusula de resolución en caso de incumplimiento ni por el puesto o titulación que tuviera uno de los compradores.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 248 del Código Penal .

Se niega la existencia de ánimo de lucro afirmándose que la entidad NAVIRO ha ejecutado las obras de construcción del complejo y ha manifestado su voluntad de cumplimiento con la inversión de sus propios recursos para cumplir las obligaciones contraídas con los compradores.

Es cierto como se expresa en el motivo que la sociedad vendedora que controlaba el acusado construyó el complejo, con las viviendas, locales y plazas de garaje, pero ello no impide la conducta delictiva antes descrita ni la existencia del engaño al que se ha hecho referencia, engaño que fue determinante de que se celebraran unos contratos y se produjeran unos desplazamientos patrimoniales que de haberse dicho la verdad no se habrían producido. Existió, por consiguiente, ánimo de lucro por parte del acusado ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 248 del Código Penal .

Se niega la concurrencia del elemento esencial del perjuicio económico en cuanto está acreditada la ejecución de las obras estando el complejo regularizado mediante la aprobación definitiva del vigente Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, mediante orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y que existe Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Marbella, de fecha 30 de julio de 2010 declarando de forma expresa que el cumplimiento de los deberes urbanísticos corresponde a los promotores y en consecuencia, en este supuesto a la entidad NAVIRO. Y para acreditar que el Complejo se encuentra en condiciones de habitabilidad se hace una relación de los compradores, se menciona la certificación de instalación eléctrica, la solicitud de la licencia de primera ocupación con fecha 4/7/2005 y la solicitud de expedición de certificado acreditativo de concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo presentada por NAVIRO al Ayuntamiento con fecha 02/02/2006, sin que exista resolución expresa en los tres meses siguientes a la presentación del Certificado final de obras visado, con las consecuencias previstas en el artículo 125 de la LOUA sobre el silencio administrativo.

Este motivo tampoco puede prosperar, siendo de reiterar lo que ya se ha dejado expresado en los anteriores motivos, ya que el engaño produjo un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los denunciantes con el alcance que se declara probado.

Tampoco puede ampararse la conducta del acusado en el invocado silencio administrativo positivo, como se razonó por el Tribunal de instancia, siendo bien esclarecedores los razonamientos expresados en la Sentencia de 22 de enero de 2008 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga , incorporada al folio 1325 y siguientes de las actuaciones, que se pronunció sobre el silencio administrativo positivo alegado por la sociedad del recurrente, sentencia que desestimó el recurso promovido por NAVIRO INMOBILIARIA 2000 S.L. y en la que se declaró, tras una pormenorizada fundamentación, que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico", doctrina que viene a recoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre ese particular, como es bien expresiva la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 de noviembre de 2010 que se pronuncia sobre la invocada aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística por silencio positivo y señala la clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público , y la edificación, como derecho del propietario. Y declara que " Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística. Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente. El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo. Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes. Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008, al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable». Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular. Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999, acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas. En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción. Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa. El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ). Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación .

Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2011 en la que se expresa que se llega a la conclusión de que, partiendo de la clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, no cabe entender aprobado por silencio positivo un instrumento de ordenación urbanística derivado o de desarrollo de iniciativa privada, como en este caso lo es un Plan Parcial promovido por un particular, porque el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público . Tal doctrina jurisprudencial parte de que los preceptos contenidos en los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que impedían adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas contrarias a la Ley o al Planeamiento Urbanístico, habían sido declarados inconstitucionales y nulos por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , pero, en el caso enjuiciado, la Sala de instancia tiene en cuenta, en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico tercero (transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia), que el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , vigente en Cataluña en el momento en que se dicta el acto recurrido, no permitía considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico, mientras que el citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, si bien estableció como regla general el silencio administrativo positivo, dispuso que ello era a salvo de que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo estableciera lo contrario, y, en el caso enjuiciado, nos encontramos, según la Sala sentenciadora declara, con una Ley vigente en aquel momento en Cataluña (Ley 2/2002, de 14 de marzo), cuyo artículo 5.2 disponía que «en ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico». En cualquier caso, por tanto, no puede considerarse que el Plan Parcial promovido por el recurrente, al estar clasificado en ese momento el suelo como no urbanizable según lo apreció la propia Sala de instancia, quedó aprobado por silencio administrativo positivo, y, en consecuencia, el referido motivo de casación, en el que se alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , 3 y 42.5 c) de la Ley 30/1992 , no puede prosperar.

Así las cosas, en este caso, como señaló el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, no procedía la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo.

El motivo, por todo lo expresado, debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de preceptos administrativos.

Se alega que se han inaplicado preceptos administrativos relativos a la existencia o no de licencia de obras y a la imposibilidad legal o no de obtención de la licencia de primera ocupación de las viviendas.

Se concluye señalando que la sentencia incurre en error de interpretación de los preceptos administrativos y que la presunción de legalidad de la resolución expresa de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 23 de abril de 2003 concediendo licencia municipal de obras al Proyecto Básico está reconocida en el artículo 57 de la Ley 30/1992 y la aplicación del silencio administrativo positivo a la aprobación del Proyecto de Ejecución está prevista en el artículo 172.5 de la Ley 7/2002 (LOUA) en relación al artículo 43.3 de la Ley 30/1992 y ello viene a desvirtuar el concepto de "obra ilegal" que la sentencia atribuye al Complejo.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En primer lugar es preciso recordar que la licencia que se dice obtenida respecto al proyecto básico en el año 2003 presentaba deficiencias detectadas por el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo (STOU) (folio 134 y siguientes de las actuaciones) señalando el Arquitecto Municipal, en informe de fecha 11 de abril, entre otras, que el proyecto no se ajusta a la ordenación urbanística. Y ello determinó, como consta al folio 138, que la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno, en sesión ordinaria celebrada el día 28 de abril de 2003, estuviera condicionada a que se cumplimentaran las deficiencias advertidas en el informe emitido por el Servicio Técnico de Obras y Urbanismo (STOU), de fecha 11 de abril de 2003. Y al folio 143 consta escrito encabezado por el acusado D. Fulgencio , en representación de TURASA, presentado en el Ayuntamiento de Marbella el día 13 junio 2003, adjuntando documentación en los que se dice viene a subsanar las deficiencias señaladas y que el resto de la documentación se aportará en próximos días, lo que se hizo el 2 de julio de 2003. Y al folio 145 se aporta nuevo escrito, que tuvo entrada en el Ayuntamiento el día 25 de julio 2003 consistente en copia ya visada del proyecto básico modificado, de la que se dio traslado al Servicio Técnico de Obras y Urbanismo, constando al folio 146 que el Arquitecto Municipal, vista la documentación aportada emite nuevo informe, con fecha 10 de septiembre de 2003, en el que se reitera que el proyecto no se ajusta a la ordenación, si bien se ha dado cumplimiento a determinadas deficiencias; y al folio 152 obra nuevo informe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo (STOU) con fecha 23 de marzo de 2004, en el que se hace referencia a deficiencias en el servicio de telecomunicaciones. Y al folio 155 obra informe jurídico de la Abogada de la Delegación de Urbanismo, de fecha 15 de julio de 2004, en el que se dice que el proyecto básico reformado y de ejecución no se ajusta al ordenamiento urbanístico vigente por lo que no procede la concesión de la licencia solicitada. Tras estos informes, como ya se ha hecho antes mención, la Junta de Gobierno celebrada el 29 de julio de 2004 deniega la licencia por no ajustarse el proyecto a la ordenación urbanística vigente, vistos los informes técnicos, habiéndose dado traslado de ese Acuerdo por el Secretario del Ayuntamiento a la sociedad Turismo y Recreo Andaluz S.A. (TURASA) en escrito de fecha 25 de agosto de 2004, con registro de salida el día 30 de agosto de 2004 y entregado el 3 de septiembre de 2004 (véase folio 163 y 163 vuelto), es decir, pocos días antes de otorgarse los contratos privados en los que se produjo la conducta delictiva.

Y respecto a la invocación que se hace del silencio administrativo positivo este no procede en este caso, según la Sentencia de lo Contencioso Administrativo que se dictó referida al tema que examinamos, por las razones que se han dejado expresadas al examinar el motivo anterior.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 1462 del Código Civil .

Se refiere al cumplimiento de la obligación de la entidad vendedora NAVIRO de entregar a los compradores las viviendas terminadas, libres de cargas y con los servicios urbanísticos.

Se reiteraran las alegaciones hechas en los anteriores motivos, por lo que ha de estarse a lo que ya se ha dejado expresado para rechazar tales motivos.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que la sentencia recurrida hace un relato fáctico reducido exclusivamente a la existencia o no de licencia de primera ocupación del complejo como consecuencia derivada del cumplimiento o no de las condiciones establecidas en la concesión de la licencia de obras al Proyecto Básico por resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 23 de abril de 2003, y se dice que ello es insuficiente e incompleto y que la propia sentencia, en sus fundamentos jurídicos, reconoce que los apartamentos del Complejo están ocupados por sus respectivos propietarios y que están actuando a través de la Comunidad de Propietarios., se reitera que los hechos que se declaran probados no son constitutivos de estafa y que no existe prueba sobre la participación del recurrente en los hechos referidos en la sentencia.

Y a continuación se reseñan los documentos que se dice acreditan que no concurren los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito de estafa en los siguientes apartados:

1. Se señalan unos documentos que se dice acreditan que los contratos privados de compra-venta de los tres apartamentos firmados por el Departamento Comercial de la sociedad reflejan la situación física, urbanística y registral del complejo y en concreto los siguientes:

   -Contratos de reserva de fecha 6 de agosto de 2003 (Tomo I folios 21 y siguientes). Fecha 6 de agosto de 2004 folio 21 Juan Ramón en nombre y representación de la entidad mercantil NAVIRO INMOBILIARIAS 2000 S.L. (en lo sucesivo la Promotora) Objeto del contrato suscribir un contrato de compraventa que se firmará eñ 6 de septiembre en dicho contrato cuyas cláusulas y condiciones son ya conocidas y aceptadas por D. Moises el precio de la compraventa será......

   -Contratos de compraventa de fechas 8 y 20 de septiembre de 2003 (Tomo I folios 10 y siguientes, 21 y siguientes, 26 y siguientes, 31 y siguientes y 78 y siguientes) Fecha 8/9/2004 Vende Juan Ramón en nombre y representación de la sociedad NAVIRO. Se dice en la exposición que sobre el solar, con licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 2/6/2003 se esta llevando a cabo la construcción.....En cláusula 2ª apartado e) se dice, entre otros extremos, que "las obras de las fincas de esta compraventa se considerará terminadas a todos los efectos y en especial a los previstos en esta cláusula con la expedición por parte de la Dirección Facultativa del Certificado final de las obras. La vendedora se obliga a la devolución a la compradora de las cantidades percibidas a cuenta señaladas en la presente cláusula, más el interés legal del dinero, en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos pactados en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad. Firma la vendedora NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S. L.

   -Licencia municipal de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella al Proyecto Básico, con fecha 23 de abril de 2003 y por lo tanto autorizando edificar ( Tomo I, folios 9 a 138; Tomo III, folios 704 y siguientes).

   -Titularidad registral de los apartamentos inscritos a nombre de NAVIRO en el Registro de la Propiedad, libres de cargas y gravámenes, en disposición de ser trasmitidos a los compradores (Tomo V, folios 1310 y siguientes, actualizadas en Rollo de Sala folios 136 y siguientes) relativas a las fincas registrales resultantes de la declaración de Obra Nueva y División horizontal del conjunto y en particular de lo vendido a los denunciantes, acreditativas de estar libres de cargas y gravámenes a favor de NAVIRO y en consecuencia en condiciones de ser vendidas a los compradores y así se hace por la sociedad NAVIRO representada por D. Juan Ramón , Departamento Comercial, que es quien firma los contratos, reflejando la situación física de los apartamentos, la situación urbanística (licencia al Proyecto Básico de 23 de abril de 2003) y la situación registral.

2. Se señalan documentos que se dice acreditan la existencia de una interpretación razonable sobre la aprobación del Proyecto de Ejecución presentado por NAVIRO en el Ayuntamiento, de 12 de enero de 2004, por silencio administrativo:

   -Documentación técnica presentada por NAVIRO en el Ayuntamiento de Marbella que se dice cumplimenta todos los requisitos exigidos, consistente en documentos complementarios relativos a la adaptación del Proyecto Básico a los informes técnicos municipales, así como el definitivo Proyecto Reformado y de Ejecución para la construcción del complejo Dunas de Elviria ( Tomo I, folios 143 a 151, 154; Tomo III, folios 633 a 645, 650 y 651, 674, 602 a 695, 709 a 717 y 733 a 738).

   -Presentación del Proyecto Básico reformado y del Proyecto de Ejecución el 3/11/2003 visado con fecha 12/1/2004 (Tomo III, folios 709 a 717), sin que existiera resolución expresa del Ayuntamiento en los tres meses siguientes y se refiere al silencio administrativo positivo.

3. Documentación que se dice demostrativa de la voluntad de cumplimiento de las obligaciones asumidas por NAVIRO frente a los compradores y se señalan los siguientes:

   -Acta de tira de cuerdas (Tomo III, folios 670 y 671), replanteando los límites de la parcela para el inicio de las obras

   -Certificado final de obras de 09/06/05 firmado por arquitecto y aparejadores, visado por el Colegio el 27/06/05 acreditativos de la terminación de viviendas, aparcamientos y urbanización complementaria.

   -Informe de inspección del Ayuntamiento acreditativo de que las obras del Complejo han finalizado (Tomo III, folios 600 al 606).

   -Informe del Arquitecto Sr. Florencio , acompañando al escrito de defensa, acreditativo de que las viviendas fueron terminadas y están en condiciones de ser destinadas a su finalidad y cumplen condiciones de habitabilidad al estar ocupadas la mayoría por sus respectivos propietarios (Tomo V, folios 1310 y siguientes).

   -Informe del Arquitecto Sr. Florencio , actualizado y presentado en el acto del juicio acompañando al escrito de defensa, acreditativo de que las viviendas fueron terminadas y están en condiciones de ser destinadas a su finalidad y cumplen condiciones de habitabilidad al estar ocupadas la mayoría por sus respectivos propietarios (Rollo, folio 120).

   -Certificado de instalación eléctrica de baja tensión visado por la Delegación de Industria con fecha 18 de octubre de 2005, denominados boletines de enganche, correspondientes a las viviendas, acompañados como documentos nº 15 al 17 del escrito de defensa (Tomo V, folios 1310 y siguientes).

4. Documentos que se dice acreditan la existencia de una interpretación razonable sobre la concesión de la licencia de primera ocupación del Complejo, solicitada por NAVIRO ante el Ayuntamiento de Marbella con fecha 4 de julio de 2005, por silencio administrativo:

   -solicitud de licencia de primera ocupación con fecha 04/07/05 (Tomo III, folio 739).

   -Solicitud de expedición de certificado acreditativo de la concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo presentada por NAVIRO al Ayuntamiento de fecha 02/02/06 (Tomo III, folio 821 y siguientes).

5. Documentos que se dicen acreditan la voluntad de cumplimiento de la sociedad NAVIRO frente a los compradores y se señala:

   -Recurso de reposición de fecha 30/9/2004 contra la resolución denegando la aprobación del Proyecto de Ejecución (Tomo I, folios 62 a 72, folios 158 a 178, Tomo III folios 619 a 635, 681 a 688, 747 y 748 notificada el 03/09/04 y escrito solicitando resolución expresa al recurso de reposición de fecha 22/03/06 (tomo III, folios 874 y siguientes) y escrito de 10/9/06 solicitando resolución expresa al recurso de reposición contra el acuerdo de 24/07/04 denegando Proyecto de Ejecución (Tomo III, folios 746 y siguientes).

   -Recurso contencioso-administrativo contra resolución denegando el Proyecto de Ejecución que dio lugar a los autos de Procedimiento ordinario 343/2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Málaga (Tomo IV, folios 914 y 915)

   -Auto de fecha 31/10/03 dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA en Málaga rechazando la suspensión cautelar de las obras solicitada por la Junta de Andalucía en recurso contencioso administrativo nº 2108/03 (Tomo IV, folio 1074); recurso de súplica presentado por NAVIRO contra la notificación de la suspensión cautelar de las obras el 27/01/05 (Tomo IV, folio 1085); recurso de casación presentado por NAVIRO contra Auto denegando la súplica de fecha 13/06/05 (Tomo IV, folio 1146 y Auto del Tribunal Supremo de 29/03/07 inadmitiendo recurso de casación (Tomo IV, folio 1162)

   -Recurso de reposición contra el acuerdo del Pleno de la Comisión Gestora de fecha 30/05/06 desestimando la concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, con fecha 24/08/06; recurso contencioso administrativo nº 862/06 promovido por NAVIRO contra la desestimación de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo y recurso de apelación contra la sentencia dictada (Documento nº 5 del escrito de defensa, Tomo V, folios 1310 y siguientes)

6. Documentos que se dice acreditan la inversión realizada por la sociedad NAVIRO en la Construcción del Complejo:

   -Certificado por Director financiero de NAVIRO de fecha 21/10/2011, que acredita que la inversión en la promoción de Dunas de Elviria fue de 6.470.830,17 euros

7. Documentos que se dice acreditan la construcción y habitabilidad de los apartamentos adquiridos por los tres compradores:

   -Sobre la construcción los ya reseñados en el apartado b.

   -los que acreditan la regularización del Complejo mediante la aprobación definitiva del vigente Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, mediante Orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía: certificado expedido por el Vicesecretario del Ayuntamiento de Marbella con fecha 21 de julio de 2009, aportado como documento nº 9 del escrito de defensa (Tomo V, folio 1310 y siguientes) por el que se dice que demuestra que en el proyecto del nuevo PGOU de Marbella aprobado inicialmente por el Pleno de la Corporación de 19/7/2007 y provisionalmente el 23/10/2008 y que ese Nuevo Plan posibilitará la normalización del "conjunto de 64 viviendas en Carril del Relojero, amparadas en una licencia otorgada contra las determinaciones del Plan vigente", refiriéndose a la página 37 del Libro 03 del Tomo 02, ficha urbanística denominada "ARG-VB-1 Carril del Relojero" de la que se adjunta al certificado una copia impresa; publicación de la Orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de la Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía (hoy Consejería de Obras Públicas y Vivienda) en el BOJA de 20 de mayo de 2010, aprobando definitivamente el expediente de revisión del PGOU de Marbella (Rollo, folio 113); y ficha del Area de Regularización ARG VB 1 Carril del Relojero (denominada Dunas de Elviria) que se dice posibilita definitivamente la normalización del Complejo construido y en su consecuencia de las viviendas (Rollo, folio 114)

8. Documento que se dice acredita la inexistencia de cargas urbanísticas exigibles a los propietarios de los apartamentos del Complejo en su condición de terceros adquirentes de buena fe: - acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 30 de julio de 2010 en el que se declara que el cumplimiento de los deberes urbanísticos corresponde a los promotores y en este supuesto a la entidad NAVIRO (Rollo, folio 115).

9. Documentos que se dice acreditan que el Complejo se encuentra en condiciones de habitabilidad:

   -relación de compradores que han procedido a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa con entrega de la posesión y abono del resto del precio pactado y que en la actualidad habitan con normalidad los apartamentos

   -certificación de instalación eléctrica de baja tensión visado por la Delegación de Industria con fecha 18 de octubre de 2005 (Tomo V, folios 1310 y siguientes)

   -solicitud de la licencia de primera ocupación con fecha 04/07/05 presentada por NAVIRO, una vez finalizadas las obras de construcción (Tomo III, folio 739)

   -solicitud de expedición de certificado acreditativo de la concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo presentado por NAVIRO al Ayuntamiento de fecha 02/02/06, y que no existe resolución expresa en los tres meses siguientes a la presentación del Certificado final de obras visado y se refiere a la doctrina del silencio administrativo positivo (Tomo III, folios 821 y siguientes)

10. Documentos que se dice acreditan la viabilidad de la concesión de la licencia de primera ocupación del Complejo por resolución expresa, en base al vigente Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella aprobado el 25 de febrero de 2010:

    -Expediente tramitado por la Comunidad de Propietarios del Complejo para obtener la licencia de primera ocupación por resolución expresa en base al nuevo planeamiento general de Marbella (Rollo, folio 220)

11. Documentos que se dice acreditan la inexistencia de participación, directa o indirecta de D. Fulgencio en los hechos declarados probados:

    -certificado emitido por el director del departamento financiero de NAVIRO (Rollo, folio 197) y refiere los metros cuadrados construidos por NAVIRO en Andalucía y volumen de facturación y que por esos volúmenes la empresa está estructurada en varios departamentos (técnico, jurídico, financiero y comercial), estando identificados los responsables de esos departamentos

    -contratos privados de compraventa firmados por el jefe del departamento comercial (Tomo I, folios 10 y siguientes, 21 y siguientes, 26 y siguientes, 31 y siguientes y 78 y siguientes, siendo su jefe D. Juan Ramón que fue quien firmó los contratos privados de compra-venta.

    -en el expediente administrativo de la licencia municipal de obras tramitado por el Ayuntamiento de Marbella, interviene el departamento técnico (Tomo I, folios 9 a 138, Tomo III, folios 704 y siguientes) y se identifica como intervinientes a D. Valeriano , D. Rosendo y D. Sixto (Tomo I, folios 143 a 151, 154, Tomo III, folios 633 a 645, 650 y 651, 674, 692 a 695, 709 a 717 y 733 a 738)

    -en los recursos promovidos contra las resoluciones dictadas en el referido expediente administrativo solo intervienen profesionales del Derecho contratados por el departamento jurídico de la sociedad (Tomo III, folio 618, Tomo I, folios 66 a 72, folios 158 a 178, Tomo III 619 a 635, 681 a 688, 747 y 748, folios 874 y siguientes y folios 746 y siguientes).

    -Otras pruebas, se dice, ratifican la inexistente participación de D. Fulgencio como el testimonio del acusado D. Juan Ramón en el acto del juicio oral y se señalan minutos de la grabación en el que se dice que finalizó su relación profesional con NAVIRO hace aproximadamente un año (CD 1:49,15 minutos); imposibilidad material de que D. Fulgencio pudiera intervenir en las compra-ventas (CD 1:54,31 minutos); informaba de los incidentes a los departamentos legal o técnico de la sociedad, según las materias (CD 1: 01,02 hora).

    Se concluye el motivo solicitando la modificación de los hechos probados en los términos que se indican en los apartados anteriores como han acreditado los documentos

    Este último motivo tampoco puede prosperar.

    Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso no se puede afirmar respectos a los documentos que se señalan en apoyo del motivo.

    Lo que se dice en los documentos que se indican ha sido recogido en la Sentencia recurrida, cuestión bien distinta es la valoración que hace el Tribunal de instancia de su contenido así como de otros documentos y declaraciones, que le han permitido alcanzar la convicción que queda reflejada en los hechos que se declaran probados.

    Así, respecto a los primeros documentos que se señalan, consistentes en los contratos de compraventa celebrados con los denunciantes, no se puede compartir lo que se afirma, en defensa del motivo, de que esos documentos reflejaban la realidad urbanística del Complejo, ya que como se ha dejado bien esclarecido, al examinar los motivos anteriores, la realidad urbanística había sido ocultada a los compradores.

    Respecto a la licencia municipal de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella al Proyecto Básico, con fecha 23 de abril de 2003, ya ha sido examinado el alcance de esa licencia y las condiciones a que estaba sometida, especialmente que el proyecto no se ajustaba a la ordenación urbanística y al no cumplirse, ello determinó la denegación de la licencia, como ya se ha dejado expresado.

    Ningún error del Tribunal de instancia evidencia la titularidad registral.

    Sobre los documentos que se dicen sustentan el silencio administrativo positivo, ningún error pueden apoyar y habrá de darse por reproducido lo que ya se ha dejado expresado sobre ese particular.

    Los documentos que pretenden justificar la voluntad de cumplimiento de las obligaciones asumidas por NAVIRO en nada desvirtúan el engaño utilizado para conseguir el desplazamiento patrimonial ni acreditan error alguno en el Tribunal de instancia.

    Los documentos que se enumeran como apartado d) se refieren al silencio administrativo y nada más hay que añadir a lo ya dicho.

    A la voluntad de cumplir sus obligaciones se refieren los documentos del apartado e) y en nada desvirtúan los hechos que se declaran probados que sustentan el pronunciamiento condenatorio, cuando esa voluntad no se infiere de las actuaciones en lo que se refiere a la cláusula resolutoria.

    Ningún error evidencia el hecho de que el acusado, a través de sus sociedades hubiese realizado las inversiones que se detallan en el apartado f).

    Los documentos del apartado g) en nada difieren del relato fáctico en lo que se refiere a la construcción realizada y hay otras pruebas que niegan la habitabilidad que se alega.

    La inexistencia de cargas, a las que se refiere el apartado h) nada contradice a los hechos que se declaran probados.

    En nada contradicen los documentos que se dicen apoyan la habitabilidad cuando existen otras pruebas que lo niegan y sobre todo en nada desvirtúa el engaño que se integra en la conducta del acusado que es correctamente calificada como delictiva.

    Lo que acabamos de expresar es perfectamente aplicable a la viabilidad de la concesión de la licencia de primera ocupación del Complejo que se pretende justificar en el apartado j).

    Y por último, en el apartado k) se pretende justificar documentalmente que el acusado no ha participado en los hechos enjuiciados y eso no es posible, ya que lo que ha podido valorar el Tribunal es todo lo contrario al estar documentalmente acreditada su condición de administrador único, su participación en propio nombre en gestiones ante el Ayuntamiento y ningún documento niega su poder de mando y su dominio de la organización, sin que pueden utilizarse declaraciones de testigos u otros acusados como documentos a estos efectos casacionales.

    Por todo lo expresado, los documentos que se señalan de ningún modo evidencian error en la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, tras valorar las pruebas practicadas, de que el acusado utilizó engaño bastante en perjuicio de los compradores denunciantes que determinó un desplazamiento patrimonial, conducta que ha sido correctamente calificada como constitutiva de un delito de estafa.