SAP Cádiz 273/2012, 24 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 273/2012 |
| Fecha | 24 Julio 2012 |
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección de Algeciras.
Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
Rollo de Apelación nº 86/12.
Juicio de Faltas 351/12, del Juzgado de Instrucción Número Uno de Algeciras.
S E N T E N C I A 273/12
En la ciudad de Algeciras, a veinticuatro de julio de dos mil doce.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada como órgano unipersonal por el Magistrado antes citado, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del procedimiento de Juicio de Faltas igualmente dicho, y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Doña Remedios, asistida del Letrado Sr. Viñas de Roa, contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2012, del Juzgado de Instrucción Número Uno de Algeciras, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Don Alfonso, asistido del Letrado Sr. Gómez Sánchez, se resuelve lo siguiente.
El Juzgado de Instrucción de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:
"Que debo absolver y absuelvo a Alfonso de la falta que se le imputa.
No ha lugar a deducir el testimonio por delito alguno".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Remedios, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el procedimiento visto para Sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que es del siguiente tenor literal:
"Que hay un problema vinculado al régimen de incumplimiento de visitas de los hijos que en común tienen denunciante y denunciado, el cual tiene a su favor la guarda y custodia, problemas que se pusieron de manifiesto durante la semana que va del 29 de febrero de 2012 al 4 de marzo de 2012, en que los hijos estuvieron en Inglaterra".
Al objeto de tratar de resolver el presente recurso conviene comenzar por indicar que castiga el precepto objeto de acusación, es decir, el artículo 618.2 del Código Penal, a "El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito", precepto éste en relación al cual se ha entendido por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en Sentencia de 7 de octubre de 2004, que dentro del mismo se están castigando, efectivamente, posibles incumplimientos del régimen de visitas, que debe ser considerado, por aplicación de los artículos 90 a ) y 94 del Código Civil como "la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos", de modo que tal régimen no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura.
Se tipifica penalmente, por tanto, el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor, tal y como se afirmó por la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 23 de febrero de 2004, y por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Sentencia de 30 de septiembre de 2005, siendo asimismo dicho criterio, de entender, en definitiva, que con la falta que venimos comentando se protege el exacto cumplimiento, por parte del progenitor custodio, del régimen de visitas, reconocido, en principio, a favor del otro progenitor, el que se recoge también en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 25 de mayo de 2006, y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 28 de abril de 2006, en la que en concreto se afirma que "El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos ... La conducta del progenitor titular de la guarda y custodia del menor, de no entregarlo para que el otro -en este caso el padre- pueda ejercitar su derecho de visita, judicialmente reconocido y en las fechas señaladas, incumpliendo con ello la obligación que se deriva de la correspondiente resolución judicial dictada en el orden civil, no constituye la falta tipificada en el art. 622 del C.P ., sino la del art. 618.2 de dicho código, que establece una pena incluso más benigna".
Ahora bien, precisando el campo de aplicación del ilícito penal que se viene comentando se ha establecido por la Audiencia Provincial de La Coruña, en Sentencia de 19 de julio de 2006, que no deben sancionarse por dicha norma las incidencias surgidas en el régimen de visitas, pues, como señala la sentencia de fecha 1 de abril de 2004, de la Audiencia Provincial de Cantabria : "... el artículo 618.2 claramente no castiga las incidencias en el régimen de visitas, pues, en primer lugar, que uno de los progenitores prolongue o recorte su tiempo de relación personal con su hijo o hijos podrá ser una acción vulneradora de lo acordado por la autoridad judicial -y sancionable por ello cuando la acción sea de cierta intensidad-, pero no podrá ser tildada de acción en contra de los intereses o necesidades del hijo o hijos, pues para éstos es tan necesario disfrutar del tiempo en compañía de uno como de otro progenitor; y, en segundo lugar, tales incidencias, cuando tienen trascendencia penal, está...
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