STS, 12 de Febrero de 2001

La sentencia recurrida declaró expresamente probados los siguientes hechos:

"El día 11 de febrero de 1999, el Oficial Superior sancionador tuvo conocimiento de que sobre las 13.55 horas del día anterior, cuando el Guardia Civil D. Clemente, perteneciente a la Plana Mayor del Subsector de Tráfico de Sevilla e integrante del Grupo SIGC del Sector de dicha ciudad, se acercaba a la puerta de entrada de las dependencias oficiales de la Unidad, se cruzó con el Guardia Civil D. Casimiro, perteneciente al Destacamento de Tráfico de Sevilla, quien circulaba en bicicleta y tras frenar para reducir la velocidad de ésta, escupió a los pies de aquél de forma ostentosa.

Consta en el expediente sancionador haberse intentado con el interesado la práctica del preceptivo trámite de audiencia, sin que dicha diligencia se llevara a cabo debido a la incomparecencia de aquél ante el mando sancionador en dos ocasiones sucesivas",

estableciendo la razón de convicción de que los mismos ocurrieron en la forma en que se declaran, "de lo actuado en el expediente sancionador y del esclarecimiento de los hechos -con prueba testifical aludida y motivada- realizado por el mando que impuso la sanción", según se hace constar en el tercero de los hechos que se recogen bajo la rúbrica general de hechos que se declaran probados.

Con apoyo en la fundamentación jurídica que estimó de aplicación, el Tribunal de Instancia llegó a establecer en su parte dispositiva el siguiente fallo

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 16/99, interpuesto por el Guardia Civil D. Casimiro contra la resolución administrativa del Sr. Teniente Coronel Jefe de la II Subagrupación de Tráfico de la Guardia Civil de Sevilla de fecha 5 de abril de 1.999, que confirmó la sanción de dos días de pérdida de haberes, con perjuicio del servicio, impuesta por el Sr. DIRECCION000 de Sevilla al Guardia Civil recurrente, como autor responsable de una falta leve incardinada en el apartado 22 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1.991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por entender que dicha sanción es conforme a derecho y no afecta al ejercicio de los derechos fundamentales a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución Española."

Los antecedentes del recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, consistieron en que, el 4 de marzo de 1999, el DIRECCION000 de Tráfico de Sevilla impuso al recurrente una sanción consistente en la pérdida de dos días de haberes al considerarle autor de una falta leve del art.

7.22 de la Ley Orgánica 11/91, en la que se tipifica la conducta consistente en realizar actos contrarios a la dignidad exigible a todo miembro de la Institución, y todo ello, según se dice en dicha resolución, por escupir de forma ostentosa a los pies de otro componente del Cuerpo, con evidente intención de menosprecio. En la misma resolución se hace constar que el día 11 de febrero el mando sancionador tuvo conocimiento de que el día anterior, sobre las 13,55 horas, cuando el Guardia Civil Don Clemente (28.852.148) se acercaba a la puerta de entrada de las dependencias oficiales del Sector, se cruzó con el Guardia Civil Don Casimiro, perteneciente al Destacamento de Tráfico de Sevilla, quien circulaba en bicicleta, y, tras frenar para reducir la velocidad de ésta, escupió a los pies de aquél de forma ostentosa. Igualmente se hace constar que el mando sancionador "realizó las pertinentes gestiones para determinar si la actuación de aquél podía constituir un hecho aislado, obteniendo como respuesta que constituye una repetición de otros similares enmarcados dentro de una serie de provocaciones hacia algunos miembros del citado Grupo SIGC, mas concretamente hacia los Guardias Civiles Don Carlos Daniel ( NUM000 ) y el antedicho Clemente ".

En el procedimiento oral tramitado para la averiguación y sanción de la conducta que en definitiva fue apreciada, el DIRECCION000 de Trafico de la Guardia Civil de Sevilla requirió, a través del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de la misma ciudad, la presencia del Guardia Casimiro en las dependencias oficiales del Subsector el día 26 de febrero "con objeto de esclarecer y precisar su grado de participación en un incidente ocurrido con otro componente de esa Unidad", a lo que el Guardia Civil Casimiro hizo constar, mediante escrito de 25 de febrero, encontrarse de baja por trastornos psicológicos, siendo el diagnostico "depresión mayor", razón por la cual estimaba que su estado de salud no le permitía estar expuesto a situaciones de preocupación, estres, incomodidad o actividad psíquica, por ser perjudiciales para la evolución favorable de su enfermedad. A la vista de ello, el 26 de febrero, el DIRECCION000 le dirigió nuevo escrito, en el que hacia constar que ante su ausencia no podía contrastar la versión de las partes, estimando injustificada su presencia, tanto más cuando su residencia se ubicaba dentro del Acuartelamiento donde radican las Unidades de la Agrupación, y, otorgándole la garantía establecida en el art. 38 de la Ley Orgánica 11/91, le requería para que presentara sus descargos previos a la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria por falta leve por medio de escrito y en un plazo de cinco días, ya que su silencio, a juicio del mando firmante, no contradecía sino que, al contrario, otorgaba validez a lo afirmado en su contra por un componente del mismo Subsector de Sevilla, "en el sentido de que el pasado día 10 del presente mes de febrero, cuando Ud., que transitaba montado en una bicicleta, se cruzó con él, le escupió a los pies de manera ostentosa, llegando a frenar la bicicleta para poder hacerlo a su altura, gesto que no era la primera vez que realizaba". En lugar de hacerlo así, el Guardia Civil Casimiro, mediante escrito de 4 de marzo siguiente, insistió en que su situación médica le impedía cumplimentar lo interesado, manifestando no tener constancia alguna de los hechos que se le atribuían sin que se dijera quien era el miembro del Subsector con el que había tenido el problema, por lo que reiteraba su pretensión de que se paralizara el procedimiento hasta que se encontrara física y psicológicamente capacitado, para evitar el perjuicio de su salud y obtener las garantías jurídicas exigibles en orden a la imposición de una sanción. Ante este escrito, el mando con potestad disciplinaria dictó la resolución de igual fecha, 4 de marzo de 1999, que fue notificada al sancionado el siguiente día.

No estando conforme con lo acordado, el Guardia Casimiro recurrió en alzada ante el Tte. Coronel Jefe de la Subagrupación de Tráfico de Sevilla, quien dictó resolución el 5 de abril desestimando el recurso y confirmando la recurrida.

Notificada la resolución anteriormente citada, el sancionado acudió al Tribunal Militar Territorial Segundo interponiendo recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, en el que alegaba la omisión del trámite de audiencia, con cita del art. 24 de la Constitución, indicando que ello le había producido indefensión además de privarle del derecho a conocer la acusación de que era objeto, denunciando igualmente la quiebra del derecho constitucional a la presunción de inocencia; asimismo, con cita del art. 25.1 de la Constitución, alegaba la quiebra del principio de legalidad e, invocando el art. 18 de la Lex Máxima, denunciaba el atentado a su honor y propia imagen. Solicitaba la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas e interesaba el recibimiento del recurso a prueba. SEXTO.- En la tramitación del recurso, ampliado el expediente a solicitud del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, se practicó prueba, en cuyo trámite el recurrente aportó fotocopias de un certificado médico sin fecha y de un informe psiquiátrico datado a 7 de septiembre de 1999, en el que textualmente se dice que "actualmente se encuentra de baja laboral y psíquicamente incapacitado para cumplir sus obligaciones profesionales, perjudicándole especialmente aquellas que puedan suponer una presión psicológica agravante de su enfermedad, tales como ser sometido a expedientes disciplinarios u otros actos análogos, psicológicamente agresivos". Las fotocopias referidas no han sido reconocidas por quien parece ser su firmante, ni ratificadas a presencia judicial. Como conclusión del procedimiento jurisdiccional, el Tribunal de Instancia dictó la sentencia a que hemos hecho alusión en los antecedentes de hecho primero y segundo de la presente, y una vez notificada la misma, Don Casimiro presentó escrito anunciando su intención de interponer en su contra recurso de casación, de conformidad con lo prescrito en los arts. 89 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al amparo de los apartados c) y d) del art. 88.1 del meritado cuerpo legal, ante lo cual, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó auto, el 26 de abril de 2000, acordando tener por preparado el recurso y remitir a esta Sala los autos originales y el Expediente Administrativo, emplazando al recurrente para comparecer ante este Tribunal en el término de treinta días, emplazamiento que se practicó el 19 de mayo de 2000.

El 25 de mayo de 2000, compareció ante esta Sala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, interesando se le tuviera por personado, haciéndolo el 29 de mayo el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por lo que, el 5 de junio, la Sala dictó providencia por la que se les tuvo por personados y parte en el recurso, compareciendo, el 22 de junio, la Procurador Doña Raquel Nieto Bolaño, actuando en nombre y representación de Don Casimiro y formalizando el recurso de casación preparado, articulado en tres motivos: el primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, con denuncia del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, causándole indefensión, fundamentando su pretensión casacional al respecto en que no se practicó el trámite de audiencia. El segundo motivo de casación, amparado en el art. 88.1 d) de la misma ley, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciando vulneración del art. 24 de la Constitución, en cuanto a la presunción de inocencia. Y el tercer motivo de casación, con igual amparo que el anterior, denuncia la pretendida vulneración del art. 25 de la Constitución, en cuanto al principio de tipicidad en relación con su manifestación concreta de legalidad.

Dado traslado del escrito de recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el 10 de octubre de 2000 se registró en el Tribunal Supremo la oposición que el representante de la Administración hacía a la pretensión casacional, y pasadas las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, el 23 de noviembre se registró en este Tribunal su escrito, oponiéndose también al recurso y solicitando su desestimación.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, y no estimándola necesaria la Sala, se señaló la audiencia del 7 de febrero de 2001, a las 10,30 horas de su mañana, para que tuviera lugar la deliberación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes

Con amparo en el art. 88.1 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia en el primer motivo de casación el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, causando indefensión a la parte recurrente; se fundamenta la alegación de la infracción en que se impuso la sanción sin la previa audiencia del residenciado, con cita de los arts. 38 y 44 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y de los arts. 24.1, 9.3 y 105 c) de la Constitución.

Hemos de recordar que, como señala con acierto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el recurso de casación tiene por objeto el control de la aplicación del derecho en la sentencia de instancia, y no la valoración de las actuaciones administrativas que se produjeron en el expediente sancionador, por lo que, a tenor de la doctrina recogida en las sentencias que en el escrito del Ministerio Publico se citan, al dirigirse la pretensión casacional a la tramitación del procedimiento disciplinario y no al proceso jurisdiccional, el motivo incide en la causa de inadmisibilidad que fue planteada por la Fiscalía y la Abogacía del Estado, que en este momento se transforma en causa de desestimación.

No obstante, la constante atención que venimos prestando al derecho a la tutela judicial efectiva, nos ha llevado a aceptar la litis planteada en el motivo, y hemos de indicar al recurrente que, en lugar de invocar la indefensión reiterando la pretensión de instancia como si en una apelación nos halláramos, bien pudo hacerlo de la tutela judicial, expresando las razones que le llevaran a considerar que, al no aceptarse la inexistencia de la omisión del trámite de audiencia y la indefensión consecuente, no obtuvo la tutela judicial que la Constitución le garantiza. Sin embargo, estima la Sala que en ningún caso puede llegarse a enervar el criterio del Tribunal de Instancia, tal y como resulta de las siguientes consideraciones.

Se reconoce en el motivo que el recurrente fue citado para ser oído, y que respondió a dicha convocatoria manifestando estar de baja para el servicio y que su estado de salud le impedía exponerse a situaciones de estres; reconoce igualmente el recurrente que el mando que tramitaba el procedimiento, aun cuando por tratarse de una falta leve tenía un carácter preferentemente oral, le dirigió nuevo escrito relevándole de la obligación de acudir a su presencia y permitiéndole hacer por escrito las alegaciones de descargo que estimara pertinentes, a pesar de considerar falta de fundamento la negativa a asistir personalmente al objeto de ser oído. En este último escrito se efectúa una puntual descripción de los hechos atribuidos al hoy recurrente, aun cuando en ella no se mencione la identidad de la otra persona involucrada en el suceso. Hemos de estimar, por tanto, que el Guardia Civil Casimiro tuvo conocimiento de los hechos imputados, en relación con los cuales, en lugar de hacer alegaciones de descargo, se limitó a manifestar no tener constancia de ellos al no decírsele quien era el miembro del Subsector con el que había tenido el problema, y a solicitar la paralización del procedimiento hasta encontrarse física y psicológicamente capacitado para su defensa.

Ha de darse la razón, pues, al Ministerio Fiscal, cuando, en su escrito de oposición, señala que el sancionado tuvo la oportunidad de conocer los cargos que se dirigían en su contra y la posibilidad de ser oído, e, incluso, de, sin comparecer, hacer las alegaciones que estimara pertinentes a su defensa, y, por ello, según lo ya dicho por esta Sala en su sentencia de 1 de octubre de 1999, en la que se declaró que no existe indefensión cuando, en un procedimiento por falta leve, se da a conocer al infractor la existencia del procedimiento y el hecho que se le atribuye, y se le permite hacer las manifestaciones que estime pertinentes en su descargo, parecer coincidente con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (sentencias 54/87, 102/87, 41/89 y 43/89, citadas en la recurrida), hemos de considerar que el Tribunal de Instancia valoró correctamente la situación, apreciando que había sido creada por el propio recurrente con su comportamiento omisivo, y que, teniendo pleno conocimiento del proceso y de la imputación, él mismo limitó sus posibilidades de defensa, pues al no comparecer al llamamiento del mando sancionador, ni formular por escrito las alegaciones que a su interés fueran convenientes, tal y como se le había permitido expresamente, impidió que el trámite de audiencia establecido en garantía de su derecho, tuviera lugar, siendo acorde con la doctrina jurisprudencial indicada el parecer de los Jueces a quo al estimar que no se había producido la violación del derecho fundamental a la defensa.

Por otro lado, hemos de señalar que ningún efecto pueden producir al respecto las fotocopias no adveradas ni reconocidas que el recurrente aportó a los autos, en las que, además, su situación clínica, no debidamente acreditada, queda referida a la fecha de la expedición de un pretendido informe -7 de septiembre de 1999-, al aludirse a su estado anteponiendo la expresión "actualmente", aun cuando estuviera asistiendo a consulta desde el 4 de noviembre de 1998, ya que nada se dice de cual fuera su situación en la fecha de los hechos que se valoran.

La consecuencia de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la desestimación del primer motivo de casación.

Se denuncia en el segundo motivo de casación, con amparo en el art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, la vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24.1 de la Constitución, fundamentándose la pretensión casacional en la inexistencia de una prueba de cargo que pueda servir de soporte a la narración fáctica que la sentencia declaró probada. En ella se manifiesta que el Tribunal estableció su convicción sobre lo actuado en el expediente y del esclarecimiento de los hechos realizado por el mando sancionador, aludiéndose a la existencia de una prueba testifical. En contradicción con tal razonamiento, el recurrente expone que, en el caso controvertido en el recurso, no se produjo la observación directa de los hechos por el mando sancionador, lo que resulta ser cierto, y, en consecuencia, fue necesario que se practicara alguna actividad encaminada a su acreditación, actividad que, ante la alegación por el recurrente de su inexistencia, habremos de verificar examinando lo actuado, y a ello nos obliga el hecho de que, aun cuando quizá debiera haberse fundamentado la impugnación de la sentencia que en definitiva se suscita con invocación del derecho a la tutela judicial, en la exposición del motivo se hace notar que el Tribunal a quo señaló que el derecho a la presunción de inocencia obliga a la constatación de si hubo o no prueba de signo acusatorio, para exponer después el recurrente que en el procedimiento no ha existido prueba alguna sobre los hechos "por cuanto en modo alguno se nos ha presentado la presunta prueba testifical tantas veces mencionada" y que debería complementar la declaración del denunciante, que tampoco se específica ni consta en parte alguna, existiendo en el expediente tan solo la mención que se efectúa por el sancionador a la versión del agraviado, que tampoco se recoge. Insiste el recurrente en que no concurren los elementos necesarios para destruir la presunción de inocencia y en que se ha llegado a la declaración como probados de unos hechos, sin que se sostengan en base fáctica alguna y sin que exista su comprobación.

Las manifestaciones que anteceden centran la pretensión de impugnación en su verdadero objeto, la sentencia, por lo que pasamos seguidamente a la valoración del motivo. Del examen de lo actuado en sede jurisdiccional, hemos de aceptar que nada se probó en ella que acredite la realidad de la imputación, y, en atención a que el fundamento de la convicción del Tribunal de Instancia se establece en "lo actuado en el expediente sancionador y del esclarecimiento de los hechos -con prueba testifical aludida y motivadarealizado por el mando que impuso la sanción", según se indica en el apartado tercero bajo la rúbrica de Hechos que se declaran probados, para después, en el segundo de los fundamentos legales, afirmar que "no se produce percusión de este derecho fundamental, pues el hecho objeto de sanción se deduce de la prueba testifical motivadamente valorada por el mando sancionador en el expediente como prueba de cargo", hemos de examinar el mencionado expediente a fin de efectuar la comprobación de si queda o no debidamente acreditado que el sancionado, hoy recurrente, llevara a cabo la conducta que se le imputa, conducta que, de ser probada, sería ciertamente merecedora de la respuesta disciplinaria, por su incompatibilidad con el digno y decoroso comportamiento que de un miembro del Benemérito Instituto se espera y le es exigible.

La documentación remitida como constitutiva del expediente reclamado en su día por el Tribunal Militar Territorial Segundo, incrementada con la después recibida para su integración, solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del Estado, está constituida únicamente por la citación que, el 24 de febrero de 1999, dirigiera el mando sancionador al recurrente, y la contestación de éste mediante su escrito de 25 de febrero, en el que excusa su no presencia en razones de salud, interesando la anulación de la convocatoria. Ante dicho escrito, el mando sancionador dirigió otro, de fecha 26 de febrero y también unido, exonerando al Guardia Civil Casimiro de la obligación de comparecer a su presencia, describiendo la conducta imputada y otorgándole un plazo de cinco días para que efectuara el correspondiente descargo, sin hacer mención de quien fuera el presunto perjudicado por la conducta atribuida y sin indicar como ésta había llegado a su conocimiento. Nuevamente el recurrente solicitó la paralización del procedimiento hasta su recuperación, alegando su enfermedad y negando tener constancia alguna de los hechos imputados, al tiempo que significaba que en ningún momento se le indicaba quien fuera el miembro del Subsector con quien supuestamente había tenido un problema. Ante este escrito, de 4 de marzo y aportado al expediente, el mando dictó su resolución sancionadora, de igual fecha y también unida a las actuaciones, en la que se hace constar haber tenido conocimiento de los hechos, sin indicar como se produjo tal conocimiento, y, después de describirlos, se indica haber efectuado las gestiones pertinentes para determinar si se trataba de un hecho aislado, habiendo obtenido el resultado de que constituía una repetición de otros similares, enmarcados en una serie de provocaciones hacia algunos miembros del Grupo del SIGC, concretando dos de tales presuntos perjudicados, para, después de relatar la pertinaz inasistencia del hoy recurrente y la no presentación de escrito de descargo pese a que le fuera dada la oportunidad para hacerlo, el mando sancionador dio por acreditada la versión del agraviado, "dada su trayectoria y antecedentes así como su contraste con la facilitada por otros miembros de la Institución".

Es, sin duda, sobre este párrafo del escrito mediante el que se impuso la sanción, sobre el que el Tribunal a quo estableció su parecer de que existía una prueba testifical motivadamente valorada y suficiente para ser considerada prueba de cargo, y es de esta valoración de la que, sin perjuicio de estimar reprobable la conducta atribuida, hemos de disentir: no se explicita en la documentación como tuvo conocimiento de los hechos el DIRECCION000, ni tampoco como ni por qué los amplió a otra aparente víctima, estableciendo un actuar reiterado al aludir a otros actos similares, ni por qué se les atribuye el carácter de provocaciones hacia algunos miembros del Grupo SIGC, concretando después tal provocación en dos Guardias Civiles. Al fundamentar la razón de convicción de quien ejerció la potestad disciplinaria, se alude a la credibilidad del agraviado y al contraste de su versión con la facilitada por otros miembros de la Institución. Ciertamente, el art. 38.1 de la Ley Orgánica 11/91 exige únicamente que la autoridad que tenga competencia sancionadora, al tramitar el procedimiento preferentemente oral que a las faltas leves corresponde, habrá de verificar los hechos, y, en el caso de no haberlos presenciado directamente, tal y como sucede en el presente, esta verificación, dado el carácter oral del procedimiento, no será necesario quede formalmente documentada con firma de los testigos deponentes, si es que el medio de verificación es en todo o en parte el testimonio de quienes los presenciaron o de ellos tuvieron noticia, -constancia documental que, por otro lado, no está excluida definitivamente, ya que la oralidad se predica de preferente y no de necesaria-. Mas ello no puede eximir de la expresión de quienes fueran los que aportaron al conocimiento de quien ejerce la potestad la información mediante la que quedó verificada la exactitud de los hechos, y en que términos se produjo dicha aportación. En el caso presente no se refleja en forma alguna quienes lo hicieron ni en que términos se manifestaron, y, negados los hechos por el recurrente, al no explicitarse los medios de prueba mediante su debida aún cuando resumida descripción en el expediente, en respeto de las garantías que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos y, en particular, del principio de presunción de inocencia, hemos de considerar que no existen, y, en consecuencia, no pueden producir el efecto de hacer decaer el mencionado derecho fundamental.

Ello nos obliga a la estimación del motivo considerado, sin que, dado este pronunciamiento, sea ya necesario examinar el tercero de los motivos en que se articula el recurso.

En consecuencia,