STS, 5 de Noviembre de 2001

El Capitán Jefe del Subsector de Murcia de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil impuso con fecha 1 de febrero de 1999 al Cabo 1º D. Iván la sanción de dos días de arresto como autor de una falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas" prevista en el artículo 7, apartado 10, de la Ley Orgánica 11/1991 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra tal sanción interpuso el interesado sendos recursos de alzada ante el Comandante Jefe del 32º Sector de Tráfico de la Guardia Civil de Murcia y ante el Teniente Coronel Jefe de la III Subagrupación de Tráfico de la Guardia Civil, recursos que fueron desestimados por resoluciones de fechas 25 de febrero y 1 de abril de 1999, respectivamente.

Contra dichas resoluciones se interpuso por el sancionado recurso contenciosodisciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial Primero que dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2000 desestimando el recurso interpuesto.

En dicha Sentencia y en su Antecedente de Hecho Décimo se declara:

"Resultan probados y así se declaran expresamente los hechos siguientes:

Que a las 8:15 horas del día 18 de Enero de 1999, el Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Murcia observó al Cabo 1º D. Iván, perteneciente a la Plana Mayor de este Subsector, en el patio del Acuartelamiento dirigiéndose hacia la furgoneta asignada para el servicio, cuando a esa hora debía estar prestando servicio de vigilancia de carreteras, según la Orden de Servicio nº 91, de la referida Unidad, que le asignaba junto con los Guardias Civiles D. Carlos Manuel, D. Luis y D. Domingo de 18:00 a 22:00 horas servicio de vigilancia de la carretera N-301 del Kilómetro 373 al 411.

Preguntado por el Oficial por las razones de haber dado inicio al servicio más tarde de la hora prevista, el Cabo 1º le contestó que había estado haciendo unos "papeles" y que por quince o veinte minutos no creía necesario tener que pedir autorización

Resulta asimismo probado que, a lo largo de los diferentes servicios prestados durante los meses previos a los hechos que dieron origen a la sanción impuesta, y tal y como venía siendo la práctica de la Unidad, a la vista de las copias de las papeletas de servicio incorporadas al expediente en fase probatoria y del testimonio unánime de los testigos, cuando se hacía preciso iniciar el servicio de vigilancia con retraso por tener que cumplimentar diligencias perentorias, se hacía constar en las novedades de la papeleta del servicio la incidencia, comunicándolo asimismo a la Central COTA, en cumplimiento de lo dispuesto en las Normas para la Prestación del Servicio de Atestados emitidas por el Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Murcia en escrito 165 de 24 de Abril de 1996".

Notificada la sentencia a las partes el demandante manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la mismo, recurso que se tuvo por preparado por auto de dicho Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 14 de marzo de 2001.

Debidamente emplazadas las partes comparecieron el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y en representación del recurrente la Procuradora de los Tribunales Dª Ana de la Corte Macías quien formalizó el recurso de casación mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2001 que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 16 de mayo del mismo año.

El recurso de casación se articula en un único motivo por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico" señalando que se ha vulnerado el artículo 4.2 del Código Civil, y el 2.2 del Código Penal y el artículo 9.3 de la Constitución Española y citando en los Fundamentos de Derecho los artículo 9, 24 y 25 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la interpretación de las normas restrictivas de derecho y la seguridad jurídica.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado se ha opuesto a dicho recurso solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. Por su parte, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se ha adherido al recurso planteado ya que, a pesar de los defectos formales de que adolece el escrito de interposición, aprecia una falta de tipicidad absoluta en los hechos de autos con la subsiguiente vulneración del principio de legalidad y tipicidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola tampoco necesaria la Sala, por providencia de fecha 4 de octubre de 2001 se señaló para deliberación y fallo el día 31 de octubre de 2001 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El único motivo de casación planteado se articula sobre la base de "infracción de las normas del ordenamiento jurídico" señalando el recurrente que "el objeto de la presente litis se centra en saber si ha habido, como establece el Tribunal Militar Territorial Primero, una violación de la Orden nº 15 de 3 de julio de 1998, y si la interpretación que da el Tribunal Militar Territorial al término legal cuando la siniestralidad a juicio del Mando autorizado y vista la actividad de cada equipo lo permita, entendiendo qué significa autorización personal, individual y expresa del Mando para cada caso, es el acertado".

Se entiende por el recurrente que tal criterio del Tribunal "a quo" vulnera el artículo 2.2 del Código Civil, en relación con el artículo 4.2 del mismo Cuerpo legal, el artículo 2.2 del Código Penal, el artículo 9.3 de la Constitución, con referencia genérica a los artículos 24 y 25 también de la Constitución.

Pues bien, partiendo de tal planteamiento del recurrente --y obviando, en aras de una tutela judicial efectiva, las deficiencias técnicas y formales que en la articulación del motivo pone de relieve atinadamente el Ministerio Fiscal-- la Sala ha de inclinarse, como asimismo lo hace el Excmo. Sr. Fiscal Togado, por la tesis mantenida en la sentencia de instancia acerca de que la Orden nº 15 de 3 de julio de 1998 de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil contiene la exigencia al personal de los destacamentos de solicitar y obtener la oportuna autorización para retrasar la prestación de un servicio de patrulla o vigilancia que se les haya asignado a través de la correspondiente papeleta de servicio cuando en el mismo horario tuviesen que realizar diligencias de atestados derivadas de la investigación de accidentes.

Y tal tesis de necesidad de esa previa autorización se deriva del propio contenido de la citada Orden de 3 de julio de 1998, y precisamente de su apartado 3.3.2 que cita el recurrente, cuando señala que "en consecuencia, las horas de patrulla fijadas en el punto anterior se prestarán de forma subordinada a la actividad principal, por lo que podrán aumentarse o disminuirse cuando la siniestralidad, a juicio del Mando autorizado y vista la actividad de cada equipo, lo permita".

Sin acudir --como argumenta el interesado-- a una interpretación extensiva de la Orden, es evidente que se recoge en la misma la posibilidad de aumento o disminución de las horas de patrulla, pero ello subordinado a dos presupuestos: a) que la siniestralidad lo permita y b) la valoración de la actividad de cada equipo. Ambos presupuestos quedan condicionados al "juicio del Mando autorizado".

No se deja, por tanto, a la decisión de los componentes de cada equipo la posibilidad de aumentar o disminuir las horas de patrulla que tengan asignadas en sus respectivas papeletas de servicio, sino por el contrario se otorga tal decisión al "Mando autorizado", quién, como queda expuesto, ha de valorar si así lo permite la siniestralidad y la actividad de cada equipo.

Para efectuar ese aumento o disminución de las horas de patrulla es imprescindible que dicho Mando conozca previamente que van a ser llevados a cabo tales cambios y que lo autorice por entender que existen razones suficientes para los mismos.

En consecuencia, la argumentación del recurrente para sostener que el Tribunal de instancia ha interpretado de forma errónea el contenido de la Orden nº 15 de 3 de julio de 1998, no puede ser aceptada y si, a su juicio, tal cuestión es "el objeto de la presente litis", ha de concluirse que el motivo articulado, en los términos en que se ha planteado, ha de ser desestimado, entendiendo esta Sala que la interpretación dada a la repetida Orden por el Tribunal "a quo" es ajustada a derecho.

Cuestiones distintas son las que plantean, por una parte el propio recurrente y, por otra, el Ministerio Fiscal.

1. La primera de ellas se refiere a la existencia de escrito del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Murcia -- precisamente el Mando que sancionó al recurrente-- de fecha 24 de abril de 1996 y cuyo contenido es para el Tribunal "a quo" contradictorio con la Orden nº 15 de 15 de julio de 1998 de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil y que, por el contrario, el recurrente estima que esta última no derogó las previsiones establecidas en aquel escrito que no son --a pesar de haber sido dictadas dos años antes-- sino concreción de las normas establecidas en la repetida Orden y todo ello, con base en la tesis esencial mantenida por el interesado de que la Orden de la Agrupación de Tráfico no exige la autorización previa del Mando para modificar el horario asignado para la realización de los servicios de patrulla o vigilancia.

   Desechada, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia, esta argumentación principal del recurrente ha de concluirse, como atinadamente expone el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, que "es inequívocamente patente que las Instrucciones de fecha posterior dictadas por autoridad de mayor rango y jerarquía, y afectando a la misma materia, deben prevalecer sobre las precedentes dictadas por órgano de menor rango" y ello sin perjuicio de las consideraciones que se harán en el Fundamento de Derecho posterior de esta sentencia sobre la incidencia que las previsiones contenidas en el escrito del Capitán del Subsector de Tráfico tienen en el supuesto concreto examinado aquí.

2. Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso planteado sobre la base de que no ha quedado acreditada la comunicación y recepción por parte del interesado de la Orden de la Agrupación de Tráfico, ya que el mismo ha negado el conocimiento de la misma en el expediente disciplinario que se le instruyó y por otra parte, que el sancionado cumplió con el doble requisito establecido en la Norma de 1996, siendo ésta la práctica actuación que habitualmente observaban los integrantes de la Unidad, lo que conlleva a su juicio una falta de tipicidad absoluta en los hechos de autos con la subsiguiente vulneración del principio de legalidad y tipicidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución.

   La Sala compartiendo, como más adelante se expondrá, la conclusión sobre la concurrencia de la falta de tipicidad absoluta en los hechos examinados, no puede coincidir con la argumentación de la falta de comunicación y recepción por el interesado de la Orden de la Agrupación de Tráfico de 1998 y ello por las siguientes razones: a) el propio recurrente al formalizar el recurso de casación, en ningún momento, hace la más mínima referencia al desconocimiento de dicha Orden, sino que se limita a manifestar que, a su juicio, la repetida Norma no impone la obligación de que la modificación de los horarios de prestación de los servicios de vigilancia y patrulla esté previamente autorizada; b) asimismo el interesado en el escrito de recurso formulado ante el Tribunal Territorial Primero (folio 64) señala: "El sancionado comenzó a prestar servicio en su actual destino el 31 de octubre de 1998, fecha en que estaba totalmente implantada la Orden nº 15 de fecha 03 de julio de 1998 dada por el General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil sobre la prestación de los servicios", añadiendo que su contestación al Capitán del Subsector al requerirle explicaciones sobre el retraso en la iniciación del servicio, fue "que no conocía de la existencia de tal autorización previa", lo que resulta congruente con su interpretación (insistimos, manifestada explícitamente en su recurso de casación) de que la Orden de 1998 no exigía dicha autorización previa, por lo que las referencias al desconocimiento de la "norma" alegada por parte del interesado en el expediente disciplinario, han de entenderse lógicamente referidas a esa ignorancia de la necesidad de autorización, pero en ningún caso de la Orden en sí misma, de la que reconoce que cuando él fue destinado a su actual Unidad estaba "totalmente implantada", y

   3. que no resulta razonable pensar que una Orden impartida por el General Jefe de la Agrupación de Tráfico, sobre materia tan trascendente como la prestación de servicios y para su cumplimiento por todas las Unidades de dicha Agrupación en todo el territorio nacional, fuera desconocida en las mismas en el año 1999, independientemente de la interpretación que pudiera hacerse de ella, como en el caso que nos ocupa.

Hechas las anteriores consideraciones acerca de las argumentaciones de las partes personadas, queda por examinar, si efectivamente, en este supuesto se produce una falta de tipicidad absoluta en los hechos de autos. A Tal efecto, la Sala ha de poner de relieve:

1. Que en la Sentencia impugnada y en la declaración de hechos probados se hace constar, como ya ha quedado recogido en el Antecedente de Hecho Cuarto, que:

   "Resulta asimismo probado que, a lo largo de los diferentes servicios prestados durante los meses previos a los hechos que dieron origen a la sanción impuesta, y tal y como venía siendo la práctica de la Unidad, a la vista de las copias de las papeletas de servicio incorporadas al expediente en fase probatoria y del testimonio unánime de los testigos, cuando se hacía preciso iniciar el servicio de vigilancia con retraso por tener que cumplimentar diligencias perentorias, se hacía constar en las novedades de la papeleta del servicio la incidencia, comunicándolo asimismo a la Central COTA, en cumplimiento de lo dispuesto en las Normas para la Prestación del Servicio de Atestados emitidas por el Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Murcia en escrito 165 de 25 de Abril de 1996".

2. Que, esta Sala en uso de lo dispuesto en el articulo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa ha de integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia los referentes a: 1º que, el interesado en el momento en que el Capitán del Subsector de Tráfico le solicitó explicaciones sobre el retraso en la iniciación del servicio de vigilancia estaba realizando diligencias pendientes y relativas a funciones propias de su destino y actividad; 2º que la realización de tales diligencias las reflejó, si bien genéricamente, en el apartado de novedades de la orden de servicio número 91 y 3º que el recurrente comunicó a la Central COTA tales novedades.

   Como señala el Ministerio Fiscal "la probanza promovida por el recurrente en la instancia judicial ha acreditado en buena medida no sólo que el Cabo 1º sancionado cumplió el doble requisito establecido en la Norma de 1996 (anotando la incidencia en las novedades de la "papeleta de servicio" y comunicándolo a la Central COTA) .....".

   Y así es en efecto, ya que a) ni en la resolución sancionadora ni en las resolutorias de los recursos de alzada interpuestos por el interesado se ha negado la realización de diligencias por parte del sancionado,

   2. la constancia de las novedades en la Orden de servicio figura recogida al folio 132 de los autos y c) la comunicación de la Central COTA ha sido ratificada en las declaraciones testificales de los miembros del equipo del sancionado y d) la práctica de actuación que habitualmente se observaba en la Unidad viene como probada en el relato de hechos probados transcrita anteriormente.

3. Que el recurrente alega la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española, así como a determinados artículos de los Código Civil y Penal y genéricamente a los artículos 24 y 25 de la Norma Fundamental "en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la interpretación de las normas restrictivas de derechos y la seguridad jurídica".

   Pues bien, descartadas, por un lado, las referencias a las normas de los Códigos Civil y Penal que en todo caso plantearían cuestiones de legalidad ordinaria al ámbito de un procedimiento preferente y sumario y, por otro, la relativa al derecho a la tutela judicial efectiva que en ningún momento se concreta en qué ha consistido su presunta vulneración cuando además el interesado ha ejercitado sus pretensiones y han sido contestadas y resueltas por el correspondiente Tribunal, resta únicamente por estudiar la alegación del recurrente relativa al principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de la Constitución.

   Ha de indicarse inicialmente que como ha señalado esta Sala "el principio de seguridad jurídica que se invoca no es garantía de un derecho fundamental que permita su utilización en vía de recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario para el que se requiere que la infracción denunciada afecte a alguno de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 53.2 C.E. por la referencia que al mismo se hace en el artículo 453 de la Ley Procesal Militar" (Sent. de 19 de diciembre de 1996) y que "el principio de seguridad jurídica está excluido de la protección especial prevista en el procedimiento preferente y sumario" (Sent. 6 de octubre de 1999)

   Ello no obstante, en el presente caso, nos encontramos con que el Tribunal de instancia ha declarado como probados -- según ha quedado transcrito-- unos hechos que forzosamente han de tenerse en cuenta a la hora de determinar si, en efecto, la sanción impuesta responde a las exigencias de la seguridad jurídica que en definición del Tribunal Constitucional (Sentencia 20 de julio de 1981 y 10 de julio de 1987) "es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad".

   Igualmente esta Sala, en Sentencia de 16 de diciembre de 1994, recogiendo igualmente la doctrina del Tribunal Constitucional (Sents. de 17 de enero y 15 de febrero de 1994), y en referencia al derecho fundamental a la legalidad punitiva, señala que tal derecho fundamental comporta una doble garantía: la primera de orden material y de carácter absoluto refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en los ámbitos en que se producen las limitaciones de los derechos que comportan las sanciones penales y administrativas, y la segunda, de carácter formal se refiere al rango forzosamente legal de las normas tipificadoras de las conductas y reguladoras de las sanciones.

   Pues bien, si toda resolución administrativa debe estar amparada por la certeza que debe generar la aplicación correcta de la legalidad establecida, es evidente que en el supuesto aquí examinado, el Mando sancionador admitió reiteradamente, según se ha acreditado y declarado probado, una práctica derivada de las normas que él mismo había dictado en el año 1996, sin que, a pesar de la existencia de la Orden de 03 de julio de 1998 --cuyo conocimiento ha de atribuírsele también de forma indubitada-- hubiese planteado a sus subordinados la exigencia de su cumplimiento y sin advertencia previa procediese a la imposición de una sanción derivada del incumplimiento de tal Orden cuando habitualmente y con su aquiescencia se habían venido prestando los servicios, en la forma y con la observancia de unos requisitos que el propio Mando sancionador había establecido y que fueron cumplimentados por el hoy recurrente así como por el resto de los componentes de la Unidad.

   La resolución sancionadora no estuvo amparada por la certeza que debe generar la aplicación correcta de la legalidad establecida, respecto a quiénes debían cumplir con la misma y a quién venía obligado a exigir dicho cumplimiento en la forma ordenada por sus superiores, vulnerándose con ello, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal el principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución apreciándose una falta de tipicidad absoluta en los hechos enjuiciados, lo que conlleva --al no haberse estimado así-- la casación de la Sentencia del Tribunal Territorial Primero que se impugna en el presente recurso.

   En consecuencia,