STS, 23 de Septiembre de 1996

Con fecha 2 de febrero de 1996, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, dictó Sentencia en la que figuran los siguientes HECHOS: "El procesado DIRECCION000 de Fragata D. Andrés

, en la fecha de ocurrencia de los hechos, primeros meses del año 1990, era Ayudante DIRECCION001 del Comandante General de la Zona Marítima del Estrecho Excmo. Sr. DIRECCION002 D. Carlos Antonio y en el ejercicio de dicho cometido, en relación con la organización y desarrollo de los viajes y comisiones de servicio estaba encargado de componer el programa detallado, una vez concertadas las horas de recibo de las Autoridades, la gestión de viajes y alojamiento y el calendario de actos programados, que sometía a la aprobación del DIRECCION002 . Una vez aprobado, recababa del Estado Mayor de dicha Zona Marítima la expedición de los pasaportes para el DIRECCION002 y para los que constituían el séquito o acompañamiento normal de éste y,, en su caso, el ocasional que el mencionado Jefe hubiera autorizado. Finalizada la comisión era quién presentaba los justificantes para practicar liquidación referente a los gastos del Comandante General mencionado, fueran éstos a justificar o por reclamación de dietas, en su caso.

En cumplimiento de las misiones a que se ha hecho mención en el período comprendido entre enero y abril de 1990, llevó a cabo y liquidó una serie de comisiones supuestas, bien extendidas a nombre del DIRECCION002, bien en el suyo propio, y otras que aún siendo realizadas, se liquidaron presentado como reales gastos inexistentes, apropiándose para sí de las cantidades resultantes, tal y como se detallará a continuación.

Al cesar en el destino de Ayudante DIRECCION001, el DIRECCION000 de Fragata Andrés hizo entrega a su sucesor, el también DIRECCION000 de Fragata Lázaro de un cuadernillo y de la cantidad de 163.784 pesetas.

Por orden del Comandante General de la Zona Marítima del Estrecho Excmo. Sr. DIRECCION002 D. Carlos Antonio, el 2 de enero de 1990, el Estado Mayor de la citada Comandancia General concedió pasaporte nº NUM000 al hoy procesado DIRECCION000 de Fragata D. Andrés, para que se trasladase a Melilla y regreso, con una duración probable de cinco días; sin embargo el mencionado viaje a Melilla fué suspendido.

Ha quedado acreditado que el DIRECCION000 de fragata Sr. Andrés presentó declaración de comisión de servicio, el día 16 de febrero de 1990, en la que hizo constar el día 10 de febrero de dicho año como día de salida de San Fernando y el día 14 del mismo mes como fecha de salida de Melilla, percibiendo por dicha comisión la cantidad de 54.900 pesetas.

Igualmente aportó una reserva de Viajes DIRECCION006 . (folio 771) por "Reserva de una habitación doble en Melilla durante cuatro días" por importe de 32.500 pesetas, que no es reconocida por la citada Agencia de Viajes en el sumario, al no coincidir la numeración, con la de los archivos de dicha empresa, ni con las firmas de los empleados, ni con la forma en que son extendidas.

Con fecha 20 de febrero de 1990, el Jefe del Estado Mayor de la Zona Marítima del Estrecho, concedió al DIRECCION002 Carlos Antonio el pasaporte nº NUM005 para que se trasladase a Huelva y regreso en comisión de servicio, con percepción de la cantidad de 100.000 pesetas como anticipo, y que consta recibido por el DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés el día 23 de febrero de 1990.

El DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés declaró en el Expediente administrativo de liquidación de la comisión de servicio que ésta tuvo como fecha de salida de San Fernando el día 26 de febrero de 1990, a las 11 horas, llegada a Sevilla y Salida de esta Capital, el 1 de marzo de 1990 importando la totalidad de dicha comisión la cantidad de 166.108 pesetas, que percibió el DIRECCION000 de Fragata procesado.

A los fines de justificar la citada comisión, el DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés aportó factura del

Bar Restaurante Juliá, nº NUM001, que no reconoce como real, el DIRECCION007 de dicho establecimiento,

Igualmente unió factura con membrete de Viajes DIRECCION006 por reserva de una habitación doble en Sevilla, desde el día 26 al 28 de febrero de 1990 por la cantidad de 78.000 pesetas, que la Agencia de Viajes DIRECCION006 no reconoce como suya.

El mencionado viaje a Huelva no se llevó a efecto en tales fechas.

Con fecha 19 de febrero de 1990, el Jefe de la Primera Sección del Estado Mayor de la citada Comandancia, concedió el pasaporte nº NUM002, al DIRECCION000 de Fragata D. Andrés, a los fines de que se trasladase a Huelva y regreso con una duración posible de 7 días por la que percibió 67.700 pesetas en concepto de anticipo, coincidente con la anterior liquidación efectuada por dos conceptos: 37.800 (alojamiento) y 29.900 (manutención). La comisión, según declaración del DIRECCION000 de Fragata procesado Sr. Andrés, en el expediente de liquidación de dicha comisión, tuvo salida de San Fernando el 28 de febrero de 1990, a las 20.00 horas y llegada a Huelva el 1 de marzo del mismo año, incluyendo el 7 de marzo siguiente. Sin embargo la comisión a Huelva no se llevó a cabo en esas fechas.

Consta que el DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés el día 28 de febrero de 1990 se encontraba acompañando al DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio en los actos organizados para conmemorar el día de Andalucía. Igualmente la Agencia de Viajes DIRECCION006 no reconoce como suya la factura reserva aportada y que obra al folio 778.

El 27 de marzo de 1990, el DIRECCION000 de Navío Jefe del Estado Mayor de la Comandancia General de la Zona Marítima del Estrecho, concedió pasaporte nº NUM003 al DIRECCION002 Excmo. Sr.

D. Carlos Antonio para que se trasladase a Málaga, Granada, Almería y regreso a Sal Fernando, desde el día 8 al 15 de abril del mismo año, liquidándose una vez terminada dicha comisión de servicio, por un importe de 499.915 pesetas. El DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés fué quien formuló la oportuna declaración en el Expediente Administrativo de liquidación de la repetida comisión de servicio y quien percibió su importe.

Como documento básico justificativo de los gastos aportó el DIRECCION000 de Fragata procesado una reserva de hotel de habitación doble en Málaga-Granada durante 7 días, por importe de 182.000 pesetas, con membrete de Agencia de Viajes DIRECCION006, que no fué reconocida como propia por la mencionada Agencia de Viajes.

El DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio y su séquito, salió de San Fernando el lunes día 9 de abril, durmiendo en Granada los días 9, 10 y 11. Los gastos de alojamiento en Granada del día 11 de abril de 1990, del DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio, en el Hotel Meliá Granada fueron abonados por la Archicofradía Nuestra Señora del Rosario.

Aparece igualmente acreditado que el desplazamiento hecho el día 10 de abril a la localidad de (Lanjarón) Granada el DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio y el DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés se alojaron en el mismo Hotel Paraíso de dicha localidad para descansar, sin llegar a dormir por la noche y que la factura por dichos servicios que alcanzó un total de 66.376 pesetas fué abonada por el Ayuntamiento de Lanjarón, que asimismo abonó los gastos de comidas en tal localidad.

El alojamiento del mencionado DIRECCION002 en la noche de 12 de abril y en el Parador Meliá Golf de la ciudad de Málaga, así como las consumiciones en el citado establecimiento hotelero, fueron abonados por la Cofradía del Cristo de la Buena Muerte de Málaga, mediante cheque del Banco Credit and Comerce de Málaga de fecha 31 de mayo de 1990. El día 13 de abril el DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio y su séquito regresaron a San Fernando para asistir a la procesión del Santo Entierro..

El DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés aportó al expediente administrativo de liquidación de la comisión de servicio, seis facturas que no se corresponden con la realidad, que le fueron abonadas por el Órgano Financiero Militar. Las facturas a las que se ha hecho mención son las siguientes:

- Factura relativa al establecimiento Nuevo Restaurante de Granada de fecha 9 de abril de 1990, que es alterada con posterioridad a su expedición por el procesado, añadiendo dos nuevos conceptos que no corresponden con la realidad: "uno por "aperitivos" con un valor de 9.826 pesetas y otro por "postres" por un supuesto valor de 3.826 pesetas.

- Dos facturas, obrantes al folio 761 de la Causa, del Hotel Nuevo Restaurante DIRECCION008 (Málaga) supuestamente emitidas ambas el 13 y 16 de abril de 1990 por sendos importes de 62.062 pesetas y

80.100 pesetas, que no se corresponden tampoco con la realidad, ya que no son reconocidas por el propietario.

- Factura del establecimiento Bar Restaurante DIRECCION003 de Lanjarón (Granada) que obra en el sumario al folio 123 (fotocopia) y al 759 (fotocopia compulsada) emitida el 9 de abril de 1990 en la que aparece un importe de 21.100 pesetas, mientras el dueño del establecimiento D. Alexander, sólo reconoce como verdadero y real el importe de 1.100 pesetas.

- Factura obrante a los folios 38 y 761 (ambos fotocopias compulsadas) del Bar Restaurante DIRECCION004 de Lanjarón (Granada) con sello del establecimiento, de fecha 10 de abril de 1990, por importe de 47.300 pesetas, que su propietario Don Darío, dice no fué emitida por el mismo.

- Factura de la Cafetería Sol de Málaga, obrante tanto al folio 34 como al 762 de la causa (fotocopias compulsadas) de la que el mencionado establecimiento hotelero reconoce únicamente como reales 4.500 pesetas, y no las 14.500 pesetas que aparecen en la factura.

En todas y cada una de las facturas reseñadas figura una estampilla con la leyenda: "recibí de conformidad" firmadas por el procesado DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés .

Por orden del Comandante General de la Zona Marítima del Estrecho, del Estado Mayor de la citada Comandancia (Primera Sección) el día 26 de marzo de 1990, concedió el pasaporte 921 al DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés para que se trasladara desde San Fernando a Málaga, Granada y regreso durante los días 5 al 14 de abril en comisión de servicio.

Por la citada comisión de Servicio el procesado DIRECCION000 de Fragata D. Andrés, percibió la cantidad de 56.700 pesetas por el concepto de alojamiento por nueve días aportando el procesado al expediente administrativo de liquidación una factura "por reserva de una habitación en Málaga y Granada", por un importe de 67.500 pesetas por la Agencia de Viajes DIRECCION006, cuya expedición no es reconocida por la repetida Agencia de Viajes.

En esta comisión de servicio, coetánea a la llevada a acabo por el DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio en las mismas ciudades, queda acreditado que la Archicofradía Nuestra Señora del Rosario abonó además de la estancia del DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio y esposa, el alojamiento del DIRECCION000 de Fragata Sr. Andrés y la suya el día 11 de abril de 1990, en el Hotel Meliá Granada. Asimismo y tal como se recoge en el precedente antecedente de hecho, el alojamiento correspondiente a la noche de 12 de abril de 1990 en el Parador Málaga Golf de Málaga fué sufragada por la Cofradía del Cristo de la Buena Muerte de dicha ciudad andaluza. Igualmente los gastos originados en el Hotel Paraíso de Lanjarón, donde tanto el DIRECCION002 Sr. Carlos Antonio, como su Ayudante DIRECCION001 descansaron sin llegar a dormir, fueron abonados por el Ayuntamiento de dicha localidad granadina, que asimismo abonó los gastos de comidas. El DIRECCION000 de Fragata procesado, acompañando al DIRECCION002 Carlos Antonio salió de San Fernando el lunes día 9 de abril de 1990, regresando a dicha localidad el día 13 del mismo mes y año.

Por lo que se refiere al otro procesado de esta causa, DIRECCION005 de Infantería de Marina, Don Jaime, que se hallaba destinado en la Oficina de Información Naval (OFIN) adscrita a la Comandancia General de la Zona Marítima del Estrecho, sin formar parte del séquito autorizado por el Comandante General de dicha Zona, pero contando con la autorización del DIRECCION000 de Fragata Andrés, con el pretexto de buscar un alojamiento de las características deseadas por el mencionado Comandante General, justificó en el período comprendido entre los meses de febrero y marzo de 1990, comisiones de servicio no realizadas extendidas a su nombre, que luego liquidaba con facturas de alojamiento no reconocidas por quien, aparentemente, las emitía, apropiándose para sí de las cantidades resultantes de las mismas, tal y como a continuación se expone: El día 19 de febrero de 1990, la Primera Sección del Estado Mayor de la Comandancia General de la Zona Marítima del Estrecho, concedió pasaporte 583 al también procesado, DIRECCION005 de Infantería de Marina, Don Jaime, para que se trasladase, junto con otra persona, desde San Fernando a Huelva y regreso, en comisión de servicio con una duración probable de 10 días, que el mencionado DIRECCION005 declaró en el expediente de liquidación en la siguiente forma:

-Salida de San Fernando el día 24 de febrero de 1990, estancia en Sevilla y regreso a San Fernando el día 1 de marzo de dicho año a las 23:30 horas, por cuya comisión recibió (Folio 785) la cantidad de 40.650 pts., en las que figuraban dos conceptos: 22.500 pts. por 5 días de alojamiento y 13.150 por manutención. En justificación de los citados gastos aporta una factura "por reserva de una habitación en Sevilla durante 5 días" de la Agencia de Viajes DIRECCION006 .

-Salida de San Fernando día 25 de febrero de 1990 a las 11 horas, llegada a Huelva ese mismo día a las 17 horas,, estancia en esta ciudad, de la que, según la liquidación de la comisión, salió el 6 de marzo de ese mismo año a las 20 horas, para llegar a San Fernando a las 23:30 horas. En la liquidación de la comisión correspondiente consta percibió 71.850 pts., desglosadas en 40.500 pts. por nueve días de alojamiento y

31.350 pts. por 9 días y medio de manutención. A los efectos de acreditar lo anterior adjunto una factura "por reserva de una habitación en Huelva" de Viajes DIRECCION006 que ascendió a la cantidad de 78.000 pts.

De otra parte la Agencia de Viajes DIRECCION006, entidad que aparentemente expide ambas facturas no reconoce como suyos tales documentos, al no tener la forma de las facturas que normalmente emite, no corresponder la firma a empleado alguno de dicha agencia en San Fernando y no coincidir los números de dichos documentos con los obrantes en su archivo.

El DIRECCION000 de Fragata procesado certificó la veracidad de los datos consignados, para justificar tales comisiones que no se realizaron.

En iguales circunstancias, el DIRECCION005 Jaime, hallándose destinado en la OFIN, declaró en el expediente de liquidación de la comisión de servicio que se detallará, apropiándose para sí de las cantidades resultantes, sin haber realizado tal comisión.

La comisión es la amparada por el pasaporte 740. En ella, la Primera Sección del Estado Mayor de la Comandancia General de la Zona Marítima del Estrecho, concedió el día 6 de marzo de 1990, pasaporte al procesado DIRECCION005 Jaime para que se trasladase en comisión de servicio desde San Fernando a Málaga, Melilla y regreso, durante los días 9 al 18 de marzo de 1990, devengando en su favor la cantidad de 71.850 pts.

El Suboficial procesado aportó al expediente administrativo de liquidación de la comisión de servicio una factura "por reserva de una habitación en Málaga durante 9 días", de Viajes DIRECCION006, que no ha sido reconocida por la mencionada agencia.

En la documentación relativa al pasaporte 740 aparece que la reserva de Viajes DIRECCION006 es de 20 de marzo de 1990, y consta la concesión y firma de un anticipo en San Fernando el día 13 de marzo, cuando -según la declaración del DIRECCION005 Jaime - éste se debería encontrar en Málaga desde el día 9 al 18 de marzo del mismo año.

El DIRECCION000 de Fragata procesado, Don Andrés, certificó que eran ciertos y reales los datos que figuran en la comisión.

En iguales circunstancias, el procesado DIRECCION005 Jaime, hallándose destinado en la OFIN y sin realizar la comisión que luego se detallará, formuló el correspondiente expediente de liquidación apropiándose para sí de las cantidades resultantes. Por la Primera Sección del Estado Mayor de la Comandancia General de la Zona Marítima del Estrecho, el día 27 de marzo de 1990 se concedió pasaporte nº 949 al mencionado DIRECCION005 Jaime para que se trasladase en comisión de servicio desde San Fernando (Cádiz) a Granada, Málaga y regreso, durante los días 4 al 15 de abril de 1990, percibiendo el suboficial procesado la cantidad de 71.850 pts., en concepto de dietas por 9 días y medio de manutención y 9 de alojamiento, liquidados en el correspondiente expediente administrativo de justificación del gasto.

El DIRECCION005 procesado aportó una factura "por reserva de una habitación en Málaga y Granada" con membrete de la Agencia de Viajes DIRECCION006 . por importe de 54.000, cuya emisión no ha sido reconocida por la citada agencia.

Como el anterior pasaporte, la reserva de Viajes DIRECCION006 está expedida el 20 de abril de 1990 fecha posterior a la de la comisión. El DIRECCION000 de Fragata también procesado, Don Andrés, certificó el 20 de abril de 1990 que eran ciertos los datos que se declaran en esta comisión de servicios.

En la meritada Sentencia, se dictó el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado DIRECCION000 de Fragata Don Andrés como autor de un delito consumado y continuado contra la Hacienda en el ámbito militar previsto en el art. 189, párrafos primero y segundo y penado en el párrafo segundo del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo, de cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con los artículos 28 y 29 del Código Penal Militar, no computándose el tiempo de duración como abono para el servicio a tenor del art. 33 del mencionado Código Penal Militar; debiéndole servir de abono el tiempo de un mes de arresto disciplinario sufrido por los mismos hechos.

En concepto de responsabilidades civiles deberá abonar a la Administración del Estado la cantidad de SEISCIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTAS VEINTIDÓS PESETAS (686.922 pesetas).

Asimismo FALLAMOS. Que debemos condenar y condenamos al también procesado, DIRECCION005 de Infantería de Marina, Don Jaime, como autor responsable de un delito consumado y continuado contra la hacienda en el ámbito militar, previsto en el art. 189, párrafos primero y segundo y penado en el párrafo segundo del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancia modificantes de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión con las accesorias de suspensión de empleo, de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con los art. 28 y 29 del Código Penal Militar, no computándose el tiempo de duración como abono para el servicio a tenor del art. 33 del Código Penal Militar.

Don Andrés, a través de su representación y defensa, formuló escrito de recurso de casar con fecha 7 de mayo de 1996, en el que fundamenta en dos MOTIVOS: en el PRIMERO, al amparo del art.

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325 "in fine" de la Ley Procesal Militar, al haber infringido el art.

24.1 y 2 de la Constitución Española, en donde se garantiza a todas las personas contra la "indefensión", a "un proceso con todas las garantías" así como a "utilizar los medios de prueba pertinentes",lo que concreta en no habérsele concedido la práctica de la "prueba pericial caligráfica"; y el SEGUNDO, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, señalando al respecto y de acuerdo con lo ordenado en el art. 855 de la Ley Procesal Militar el escrito de preparación.

Por Providencia de 10 de mayo de 1996, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. Baltasar Rodríguez Santos, y por escrito de 27 de junio de 1996, el Sr. Fiscal Togado se opuso a ambos recursos por entender que carecen uno y otro de fundamentos, en todos y cada uno de los motivos desarrollados, y terminó suplicando la desestimación de la misma, previa celebración de vista.

Por Providencia de 1 de julio de 1996, se pasaron los Autos al Magistrado Ponente para instrucción, habiendo señalado la Sala la celebración de Vista el 18 de septiembre a las 10,30 horas de su mañana. Terminó Suplicando se casara la Sentencia y se dictara otra absolviéndole del delito por el que había sido condenado, no estimando necesaria la celebración de vista.

De manera separada, Don Jaime formuló por escrito de 8 de mayo de 1996, recurso de Suplicación, el que basó en dos MOTIVOS: PRIMERO, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que cita como tales, los pasaportes y comisiones de Servicio nº 583, 740 y 949, y así mismo los obrantes a los folios 15, 17, 51 y 899. SEGUNDO, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo 2º del art. 189 del Código Penal Militar, dado que en autos no ha quedado probado que se haya producido en beneficio propio del recurrente las cantidades obtenidas, simulando necesidades para el servicio. Terminó Suplicando se casara la Sentencia y se dictara otra absolviéndole de la misma.

El recurrente Don Andrés, DIRECCION000 de fragata, formula en su recurso TRES MOTIVOS: en el PRIMERO, infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución española, al haberse quebrantado en la realización de las pruebas el principio de contradicción, en razón a que no pudo tener la posibilidad de llevar a cabo la prueba pericial caligráfica, habida cuenta de que negó la autenticidad de la firma de los documentos que al respecto se le presentaron y que sirven de base a la condena, con la consecuencia de que al estar viciados tales documentos por ello, las demás pruebas sobre las mismas practicadas carecen de validez.

Imposible, por no decir otra cosa, sería estimar este MOTIVO. El que en el proceso se practicara la prueba que se mencionará más adelante, testifical y documental, por el Tribunal de Instancia, a fin de acreditar los hechos que le han servido de base para la condena, es argumento bastante para entender no sólo que antes de castigar hay que probar, sino que el camino seguido no era el idóneo. La práctica de la prueba pericial caligráfica no se llevó a efecto porque no se pidió por la representación del recurrente, en su día, habiendo el Tribunal entendido, además, que no era la más razonable para llegar a este fin, por lo que utiliza la testifical (con la fundamental declaración del DIRECCION002 denunciante, así como la de la persona de la agencia) junto con la compulsa de los documentos, entre otras pruebas, ninguna de las cuales en su acuerdo y en su práctica violan en modo alguno derecho fundamental, máxime cuando el principio de contradicción ha estado siempre presente a lo largo del proceso, y ninguna prueba se le ha denegado.

En el SEGUNDO MOTIVO, y en base al nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la existencia de error en la apreciación de la prueba por el Tribunal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación evidente del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

Bastaría examinar el Acta del Juicio para desestimar este MOTIVO, habida cuenta de que no hay en la causa sólo prueba documental, sino testifical, contundente y abundante, y atinada en la apreciación de los HECHOS PROBADOS, que el Tribunal libérrimamente realiza en uso de sus facultades. Pero a fin de evidenciar que se analiza el recurso en toda su extensión, se añade: en el f. 745, obra un documento consistente en un oficio que remite el Presidente del Tribunal de Cuentas, firmado por él (con fecha 9 de marzo de 1993), con sello de entrada en el Juzgado Togado Militar, en el que literalmente consta: "En contestación al escrito de V.I. de fecha 29 de diciembre de 1992, por el que se solicitaba de este Tribunal diversas certificaciones en relación a la Causa nº 2/11/91, adjunto se remiten fotocopias compulsadas de la documentación que obra en poder de este Tribunal"., y de ahí, esto es, de tal autenticidad, derivan los efectos probatorios de los demás documentos que el Tribunal tiene en cuenta para sentar sus afirmaciones, afirmaciones que lleva a cabo, repetidamente, junto con otros medios de prueba. Pues qué duda cabe que es de valorar el contenido del f. 1 en el que el DIRECCION002 denuncia las anomalías que ha advertido en los pasaportes que enumera y que es el manantial de la presente causa, conducta ésta que queda reflejada en toda su amplitud con las declaraciones obrantes al f. 617 y siguientes, que ratifica en el acto del juicio (f. 2020 vuelto). Lo mismo cabría decir de la declaración prestada por el Jefe de la Agencia DIRECCION006 (f. 1784 vuelto). Don Jose Luis, repitiendo por segunda vez "que no reconoce las facturas" y que coincide con el contenido de su manifestación en el acto del juicio oral (f. 202 vuelto).

Pero el argumento a esgrimir, más contundente y claro, es el obrante a los folios 745, 748 a 753 y 754 a 766, en los que aparece el sello de haberse efectuado la compulsa, sin que lo relativo a lo manifestado respecto al sello de oficio del Presidente del Tribunal de Cuentas (f. 745) y en los razonamientos de que el funcionario que lo ha llevado a cabo (el Auditor Jefe de la Unidad Especial de Control de Gastos de Documentación Contable del Tribunal de Cuentas) no es funcionario competente, puedan ser tenidos en cuenta por la carencia absoluta de fundamento.

El TERCERO de los MOTIVOS se fundamenta en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose que el artículo aplicado al recurrente, a saber: el párrafo segundo del art. 189 del Código Penal Militar, que constituye una figura agravada, no es de aplicación al caso habida cuenta de la inexistencia de dolo, pues el recurrente no utilizó los fondos para fines propios en momento alguno; en todo caso, alega en su recurso, se le puede achacar el haber llevado "una deficiente y discutible administración de los fondos" (f. 13 del rollo), pero nada más, pues ni siquiera se ha acreditado "la aplicación en beneficio propio".

Igualmente deber ser desestimado este MOTIVO, en primer lugar porque según la Sentencia de la Sala 2ª de 10 de junio de 1995, R. 546, que cita las de 30 de marzo de 1990 y 10 de junio de 1993, estudiando precisamente la inexistencia de "ánimo de lucro" denunciado y aplicado al caso,"el ánimo de lucro" se presume siempre y se encuentra ínsito en todo indebido o no justificado apoderamiento de cosa ajena y si no se demuestra que era otro el propósito del agente, es racional entender que en su conducta apropiatoria medió dicho ánimo, y en los hechos probados, intangibles dado el cauce casacional esgrimido, se configura con meridiana claridad la existencia de elementos objetivos de inequívoca finalidad lucrativa, derivados de la misma naturaleza de los efectos sustraídos, como de la forma irregular de hacerse con los mismos". Y en segundo lugar, porque ningún extremo probatorio del recurrente condenado acredita el más mínimo indicio de que el dinero percibido y no gastado se haya devuelto. La alegada "simple irregularidad, en la administración", al igual que todo lo anteriormente dicho hasta aquí, carece de efectos exculpatorios.

Por todo lo cual, el recurso por lo que se refiere al recurrente D. Andrés, debe ser desestimado.

Respecto al otro recurrente ha de decirse que se le imputa en el HECHO SÉPTIMO: "Por lo que se refiere al otro procesado de esta causa, DIRECCION005 de Infantería de Marina, Don Jaime, que se hallaba destinado en la Oficina de Información Naval (OFIN) adscrita a la Comandancia General de la Zona Marítima del Estrecho, sin formar parte del séquito autorizado por el Comandante General de dicha Zona, pero contando con la autorización del DIRECCION000 de Fragata Andrés, con el pretexto de buscar un alojamiento de las características deseadas por el mencionado Comandante general, justificó en un período comprendido entre los meses de febrero y marzo de 1990, comisiones de servicio no realizadas extendidas a su nombre, que luego liquidaba con facturas de alojamiento no reconocidas, por quien, aparentemente, las admitía, apropiándose para sí de las cantidades resultantes de las mismas, tal y como a continuación se expone".

Y concluye con lo especificado en el HECHO PROBADO NOVENO, en el que refiriéndose a abril de 1990, se dice: "El DIRECCION005 procesado aportó una factura "por reserva de una habitación en Málaga y Granada" con membrete de la Agencia de Viajes DIRECCION006 . por importe de 54.000 pesetas, cuya emisión no ha sido reconocida por la citada agencia".

Contra esto formula su recurso, el que ampara en DOS MOTIVOS: en el primero, fundamentándolo en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de probatorios; y al respecto afirma categóricamente que realizó las comisiones y que, consecuentemente, quedaron satisfechas las liquidaciones correspondientes, y cita, al respecto, los documentos obrantes a los folios 782 a 790, referidos a los pasaportes y a las comisiones de servicio, que se repiten en los documentos 14, 24, 25, 26, 27, 28, 357 a 361, y de nuevo en los documentos 19, 20, 21, 22, 23 y 352 a 356 (que vuelven a ser repetición de los anteriores), así como el 15, 17, 51 y 899.

Con respecto a estos últimos, cabe decir: del nº 15 tan sólo aparece, de los archivos y libros generales, que se expidieron unos pasaportes a favor del Sr. Jaime, y del nº NUM004, aunque sí se dice que "de los antecedentes y documentos recabados hasta la fecha no aparece anomalía de ningún genero", lo que del oficio se desprende, realmente, es "que no existe constancia" por remitirse los legajos integrantes de remesas mensuales de justificantes a la Intendencia General de la Armada. Del nº 51, simplemente aparece que "no existe constancia en la Comandancia de las comisiones de servicio por el mismo" (el recurrente), y del nº 899, la inexistencia en la Hoja de Servicios de aquéllas.

Y tocante a los otros documentos indicados, procede decir que, precisamente, al pretender aplicar -lo que si puntualiza con esmero- los requisitos necesarios para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber incurrido en error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es de donde se desprende la falta de apoyo de este recurso, al igual que se dijo para el anterior, pues: no existe en los autos una sola prueba documental, sino que la convicción del Juzgador deriva de un conjunto, ni se evidencia -ni mucho menos- que de esos documentos citados (que por eso se analizan y exponen) se demuestre la equivocación del Juzgador.

Pero, a mayor abundamiento, todo lo anteriormente dicho en el recurso del otro condenado es aplicado aquí: es prueba contundente la obrante al folio 745, que repercute en forma indiscutible en los arriba citados por el recurrente obrantes a los folios 782 a 790.

El documento obrante al folio 745 en el ya dicho oficio del Presidente del Tribunal de Cuentas, y en los obrantes a los folios 782 a 790 (que repite por dos veces más, como se ha dicho, el recurrente), consta: "La presente fotocopia coincide fielmente con el documento original de su procedencia", llevando la fecha de 8 de marzo de 1993, y la firma del auditor; y, precisamente, los documentos en cuestión (concesión de pasaporte y declaraciones de las comisiones de servicio), por su autenticidad, sirven de base inicial en la acreditación de los hechos que al recurrente se imputan: son reales los pasaportes, pero no que las declaraciones de las comisiones a las que se refiere, se realizaran en su integridad. Consecuentemente este PRIMER MOTIVO debe ser desestimado. QUINTO.- En el segundo, formulado al amparo del nº 2 del art. 189, en el que pone de manifiesto que en autos no ha quedado probado que se hayan aplicado las cantidades así obtenidas en beneficio propio y que ante la duda, debe ser utilizado al párrafo primero del artículo como norma más favorable.

Al igual que en el anterior, debe ser rechazado. La prueba de la realización de actividades existe contundente y abundantemente, y de ahí su afirmación.

La doctrina del Tribunal Supremo, anteriormente citada, es de plena aplicación igualmente aquí: el ánimo de lucro se presume siempre, salvo prueba en contrario (dado que la naturaleza de las prohibidas actividades cometidas encajan, tocante a este nº 2, en el ámbito de los delitos contra la propiedad), máxime cuando nada se ha acreditado en sentido contrario.

En consecuencia,