STS, 21 de Enero de 1999

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en representación de DON Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 9 de diciembre de 1997 en la Causa número 23/20/95 por la que fue condenado don Marco Antonio a la pena de tres meses y un día de prisión con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya sentencia, por tanto confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:21/01/99

LECTORES : Carlos García Lozano COMENTARIOS: Que formula el Magistrado de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. Don José L. Bermúdez de la Fuente, en respetuosa discrepancia con la sentencia dictada por la Sala Quinta con fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y nueve, en el Recurso de Casación nº 1/38/98. I Encabezamiento y Antecedentes de Hecho de la sentencia de casación: Se dan aquí por reproducidos los contenidos en la misma si bien el relato de hechos probados de la sentencia de instancia habrá de quedar afectado por la estimación de los motivos del recurso, en la forma que oportunamente se indicará. F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O I En el primer motivo del recurso de casación, y por la vía procesal del quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la falta de pronunciamiento por la sentencia recurrida de todas las cuestiones planteadas por la defensa del procesado en su escrito de 25 de noviembre de 1.997, escrito que, según el acta del juicio oral, fué presentado por la defensa del recurrente al inicio de dicho acto, solicitando la suspensión del juicio y la declaración de nulidad de determinadas actuaciones del proceso. Lamentablemente, dicho escrito no aparece unido a las actuaciones, no obstante haberse acordado dicha unión en la referida acta del juicio oral, y no puedo en este momento -como tampoco ha podido hacerlo la Sala de la que discrepo-conocer la exacta literalidad de las alegaciones y peticiones formuladas por dicha defensa. Pero, en aras a la más rápida tramitación y decisión de este recurso, y para no incurrir en dilaciones indebidas, claramente apreciables en un proceso que ha durado casi seis años, me acogeré a la descripción de los hechos que se exponen en este motivo primero por parte del recurrente, así como a la impugnación efectuada por el Fiscal Jurídico Militar y que consta resumida al principio del acta del juicio oral, con objeto de centrar el verdadero significado de este primer motivo de casación. Y es que, de un detenido examen de los escritos presentados por el recurrente en el curso del procedimiento penal y que obran a los folios 224 y siguientes, y 285 y siguientes de la Causa, se extrae la consecuencia de haber sido denunciadas irregularidades procedimentales al Juzgado Instructor y después al Tribunal sentenciador, que ni en los Autos de 28 de marzo y 26 de septiembre de 1.996 recibieron una respuesta a la petición de nulidad, y menos aún al plantearse una petición de nulidad en el acto del juicio oral. Se sostiene por el Ministerio Fiscal, y así lo acepta la sentencia de la que discrepo, que el Tribunal sentenciador dió una contestación suficiente para no incurrir en incongruencia omisiva, cuando afirmó -según consta en el acta del juicio oral- que "por el Tribunal Militar se acuerda, al considerar que no existe indefensión por que la actuación del JUTOTER 13, salvo las previas diligencias de inicio, se inhibe al JUTOTER 23, Instructor del presente sumario, y decide la continuación del juicio"; y también entiende que la referencia en el Antecedente de Hecho tercero de la sentencia recurrida a que "la cuestión previa de nulidad de actuaciones alegando indefensión...., fué resuelta acordando no estimarla por no ser momento oportuno y, en definitiva, por no haberse producido indefensión", fué argumento bastante para rechazar la petición de nulidad. Siento tener que discrepar de esas afirmaciones del Ministerio Fiscal que acepta la sentencia de casación, pues lo único que existe es una afirmación de que no hay indefensión, y la no estimación de una petición de nulidad de actuaciones, indicando dicho Tribunal que no era momento procesal oportuno y que además no existía indefensión. O lo que es igual: Que se deniega la petición del recurrente sin motivar la decisión de si concurre o no causa de nulidad, y el por qué se afirma, sin argumento alguno, que no hay indefensión. Entiendo, por lo tanto, que el Tribunal sentenciador no ha resuelto en el acto inicial del juicio oral ni después en su sentencia un tema de nulidad de actuaciones, ya planteado anteriormente en el curso del sumario, y además suscitado en momento procesal oportuno, como se deduce de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La no respuesta, por lo tanto, a una cuestión esencial planteada por la defensa del procesado, hace incurrir a la sentencia recurrida, ya inicialmente, en el motivo de quebrantamiento de forma establecido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el pronunciamiento obligado sería el dar lugar a este primer motivo, y sin decidir sobre las demás cuestiones planteadas, devolver las actuaciones al Tribunal sentenciador para que se pronunciara sobre la referida nulidad, con suficiente motivación, como así lo dispone el artículo 120.3 de la Constitución. Sin embargo, no es la decisión de retrotraer las actuaciones para un adecuado pronunciamiento, lo que propone este Magistrado discrepante, sino el análisis y decisión de la cuestión de nulidad planteada por el recurrente. Porque resulta evidente que dicho recurrente ha suscitado en momentos procesales, oportunos y puntuales, el tema de nulidad de las actuaciones realizadas por el JUTOTER 13 al principio de este procedimiento, y ha solicitado, en concreto, la declaración de incompatibilidad del Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 para actuar como juez y parte en un mismo proceso; y al no tener respuesta, ni tramitarse por el Juzgado Instructor y por el Tribunal Militar Territorial Segundo la cuestión planteada, la ha suscitado de nuevo a través de un motivo de quebrantamiento de forma, lo que entiendo es perfectamente admisible, desde el punto de vista procesal. Refuerza mi tesis de ser posible resolver en un recurso de casación la alegación de nulidad de actuaciones, planteada a través de un motivo de casación, que tanto puede ser por infracción de ley como por quebrantamiento de forma (artículo 848 de la L.E.Criminal), y por infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 de la L.O.P.J.), el que dicho artículo 240 de la L.O.P.J., en su apartado primero, permite ampliamente alegar la nulidad de pleno derecho y los defectos formales en los actos procesales que impliquen la ausencia de los requisitos indispensables para obtener su fin o determinen efectiva indefensión, por medio de los recursos establecidos en las leyes y por los demás medios que establezcan las leyes procesales; precepto éste flexible que autoriza a un recurrente para incluir, dentro de los tres tipos de motivos legales para recurrir en casación, su alegación y pretensión de nulidad de actuaciones, total o parcial, si no ha recibido respuesta motivada y fundada a dicha alegación y pretensión ejercitada en instancias anteriores. Así lo ha entendido esta Sala Quinta en sentencias como las de 22 de febrero de 1.989 o de 28 de febrero de 1.996, otorgando así la tutela judicial efectiva en vía casacional. Se nos podrá aducir que el primer motivo del recurso no menciona como aplicable los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., pero en su desarrollo, está haciendo referencia, en primer lugar a un escrito de 25 de noviembre de 1.997 (el no unido a los autos, a pesar de ordenarlo el Tribunal) en que se solicita la nulidad de actuaciones, por supuesta incompatibilidad del Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 para ser denunciante y Juez al mismo tiempo, y se cuestiona la validez de una Diligencia de constancia por vulnerar diversos preceptos procesales, y lo que se está solicitando de la Sala es que se dé una respuesta a unas irregularidades procesales muy graves, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que el Tribunal sentenciador dictó sentencia, pues en la misma, solamente comentó en el Antecedente de Hecho tercero lo que había decidido al iniciarse el juicio oral, pero se abstuvo de toda motivación y fundamentación de su decisión de no admitir la indefensión y nada argumentó sobre las irregularidades procesales causa de la supuesta nulidad de actuaciones alegada por la defensa del procesado. Creo, por lo tanto, que el tema podía ser abordado por el Tribunal de Casación, por estar comprendido en la argumentación del motivo primero. Pero en todo caso, si la Sala entendía que no estaba suficientemente argumentada la pretensión de nulidad de actuaciones, y tenía dudas acerca de dicha nulidad, pudo y debió plantear, de oficio, dicha cuestión, como así se lo permite el apartado 2 del artículo 240 de dicha L.O.P.J., para analizar si concurre nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, segundo supuesto que es propiamente el planteado por la parte recurrente. Y ésto último es lo que ha hecho esta Sala Quinta, cuando ha apreciado una posible nulidad de pleno derecho de las actuaciones, aun sin solicitarlo expresamente las partes, desde su Auto de 12 de mayo de 1.989, y pasando por los Autos de 12 de junio y 12 de julio de 1.989, sentencia de 12 de julio de 1.989, Autos de 2 y 20 de abril de 1.990, sentencia de 11 de julio de 1.991, y sentencia de 28 de marzo de 1.995. Y lo ha hecho, en aras de la tutela judicial efectiva del justiciable, y siendo flexible a la hora de valorar los escritos de los recurrentes y sus posibles deficiencias formales, cuando el propósito y la intención del recurrente es clara, como en el supuesto de autos, de pedir un pronunciamiento sobre la nulidad de lo actuado por el JUTOTER 13, reflejada en la citada denuncia de incompatibilidad y defectos procesales de una Diligencia de Constancia, y la consiguiente indefensión. Lamento que la mayoría de la Sala no haya querido acordar, como propuesta subsidiaria de este Magistrado discrepante, el tramitar, de oficio, la denuncia de nulidad de pleno derecho de actuaciones en particular, manteniendo un rigor formalista que no es consecuente con el precedente reiterado y constante de la Sala, y que podría dejar en entredicho la tutela judicial efectiva demandada, al menos en la cita de preceptos constitucionales del motivo tercero de casación. No es suficiente, pues, con dar lugar al recurso por un motivo de quebrantamiento de forma, y devolver las actuaciones para que se pronuncie un órgano jurisdiccional que no ha querido hacerlo hasta la fecha, y además con el riesgo de vulnerar, implícitamente, el derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, sino que por tener conocimiento el Tribunal de Casación de una causa de nulidad, alegada y desarrollada en el propio motivo de casación, y que ha sido suficientemente debatida en el acto del juicio oral y sometida a contradicción en los trámites del recurso de casación, lo procedente es pronunciarse definitivamente sobre éllo en este momento. Abona esta tesis que mantengo, de un lado el tener que analizar y valorar en detalle si ha existido indefensión y si hay o no una decisión concreta sobre una pretensión de nulidad de actuaciones, lo que determina necesariamente un pronunciamiento del órgano jurisdiccional de casación, que vincularía al Tribunal sentenciador de instancia, si se le devolvieran las actuaciones para un nuevo pronunciamiento; y de otro, la normativa legal que impone a los Jueces y Tribunales el deber de reconocer el contenido constitucional de los derechos fundamentales, sin que sus resoluciones puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7 de la L.O.P.J.). Examinando ya la cuestión de nulidad planteada por el recurrente, y comprobadas las actuaciones que aparecen a los folios 4 a 15, 19, 20, 183 y 184 de la Causa, tenida a la vista conforme a la previsión del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aprecia este Magistrado discrepante, de la actuación del Juzgado Togado Militar Territorial nº 13, es que no ha actuado en la forma exigible en Derecho a cualquier Juez del orden penal, bien sea un Juez de Instrucción como un Juez Togado Militar, cuando tiene conocimiento y se ve afectado directamente por un determinado hecho que pudiera ser constitutivo de delito; me estoy refiriendo a que, tan pronto como consideró el citado Sr. Juez que la negativa de un Inspector de Policía a trasladar a un reclamado a otro Juzgado Togado Militar, tras las oportunas conversaciones telefónicas, podía ser constitutiva de delito militar o delito común, lo obligado era hacer constar por el Sr. Secretario Relator, mediante simple Diligencia de constancia, qué personas habían mantenido conversación telefónica con el citado Inspector, Residente en la Comisaría de San Fernando (Cádiz), y extractar el contenido que expresaran dichos interlocutores, así como el resultado final de las gestiones realizadas para obtener el traslado pretendido, y todo éllo dentro del único Procedimiento Penal del que conocía en ese momento el JUTOTER 13, que eran las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93 instruidas al Cabo 1º Jose Ángel por un delito militar contra el deber de presencia; ello verificado, si el Sr. Juez Togado Instructor de esas Diligencias Preparatorias consideraba los hechos sucedidos como constitutivos de delito, debió ordenar deducir testimonio de las actuaciones obrantes en las citadas Diligencias que tuvieran relación con el hecho del no traslado del reclamado, y remitirlo al Juzgado Togado Militar Territorial nº 23 si entendía que se trataba de delito militar, o al Juzgado de Instrucción Decano si lo calificaba inicialmente como delito común, teniendo su sede ambos Juzgados en San Fernando (Cádiz), lugar de supuesta comisión del delito, como claramente le constaba a dicho JUTOTER 13. Por el contrario, lo que hizo fué asumir directamente la competencia territorial para conocer de un supuesto delito cometido fuera de su jurisdicción, y sin ni siquiera someter el asunto a reparto con otros Jueces Togados Territoriales de Madrid, o remitir aquel testimonio al Juzgado Togado Militar de guardia (si dudaba de la competencia territorial), incoó por si y ante si unas Diligencias Previas, nº 13/51/93, encabezándolas con una Diligencia de constancia extendida por el Sr. Secretario Relator, en la que no se describe unicamente lo que le consta, de propia observancia, al citado fedatario, sino que relata como ocurrido hasta lo que no ha presenciado o escuchado directamente, sino que se lo han relatado otras personas, y sin tener la garantía de una grabación telefónica para acreditar exactamente los términos empleados en aquellas conversaciones. Entiendo que no es correcta, juridicamente, la forma en que se ha redactado dicha Diligencia de Constancia, pero en todo caso lo que resulta de la misma es que se denuncia a un denominado Inspector Sr. Marco Antonio por negarse a trasladar a un reclamado al JUTOTER 23 y llevarlo a cambio al Juzgado de Instrucción de Guardia. El Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 que es, en definitiva, quien ordena denunciar el hecho por propio conocimiento y por haber sufrido la citada negativa a su requerimiento de traslado, al ordenar la incoación de dichas Diligencias Previas está adquiriendo la doble condición de denunciante y de Juez Instructor, incurriendo con éllo en causa de recusación y abstención prevista en el nº 6º del artículo 53 de la Ley Procesal Militar -como muy bien apunta el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo primero-, razón más que suficiente para que no hubiera procedido procesalmente en la forma en que lo hizo. Se dice, respecto a esa posible incompatibilidad de ser denunciante y Juez Instructor a un mismo tiempo, tanto por el Ministerio Fiscal como por el Tribunal sentenciador, que no hay causa de nulidad por lo efectuado, ya que se realizaron meras diligencias de trámite, y enseguida se inhibió de las Diligencias Previas en favor del JUTOTER 23; pero tampoco resulta ser exacta y completa esa afirmación, pues no se limitó a remitir los partes de incoación de dichas Diligencias Previas y a interesar enseguida el informe del Ministerio Fiscal para acordar la inhibición de las mismas, sino que también remitió dos escritos a la Dirección General de la Policía, cuyo contenido exacto se desconoce, pues no consta la orden expresa de su remisión ni se dejó copia de su redacción; dichos escritos no pueden tener otra relación con lo sucedido que la puesta en conocimiento, a efectos disciplinarios, de la versión ofrecida por el JUTOTER 13 denunciante a dicha Dirección General, pues precisamente aparece acusado recibo a los mismos por el Servicio del Régimen Disciplinario, y cabe además presumir que la copia de la Diligencia de Constancia de 28 de mayo de 1.993 que aparece al folio 184 de la Causa, y la copia de declaración prestada en una Información Reservada sobre comportamiento del Inspector Marco Antonio que aparece al folio 183 de la misma Causa, responden a esas comunicaciones dirigidas por el JUTOTER 13 al Servicio Disciplinario de la Policía; y cabe añadir a todo éllo que para esas supuestas actuaciones de trámite, invirtió el citado JUTOTER 13 el tiempo que media entre el 28 de mayo y el 30 de agosto de 1.993, es decir, más de tres meses. Con la precedente constatación de lo actuado en el principio de esta Causa, cabe afirmar que la irregularidad procedimental en que incurrió el JUTOTER 13, al actuar como Juez y denunciante al mismo tiempo, sin remediarlo al menos con una inmediata inhibición del Juez Instructor, y acordando comunicaciones que derivaron para al denunciado en actuaciones disciplinarias, según reconoce en el acto del juicio oral (ver folio 360 al final), y todo éllo sin conocimiento y posibilidades de defensa por parte del imputado en dichas Diligencias Previas, es determinante para que este Magistrado discrepante aprecie que se ha vulnerado el derecho fundamental del allí imputado, y aquí recurrente, al juez imparcial. El derecho a un juez o Tribunal imparcial, proclamado en la Declaración Universal de Derecho Humanos de 10 de diciembre de 1.948 (posteriormente reconocido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.996), se encuentran incluido, según una constante doctrina constitucional, en el derecho más amplio a un proceso con todas las garantías, establecido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución. Ese derecho fundamental al juez imparcial que ha de reconocerse al entonces imputado, y que fué vulnerado por quien actuó como denunciante y Juez Instructor, no pudo ser evitado por dicho imputado mediante el ejercicio de la acción recusatoria, pues no tuvo conocimiento de las Diligencias Previas hasta que pasaron ante el JUTOTER 23, y ya entonces carecía de practicidad toda recusación, si bien subsistía la denuncia de dicha irregularidad procesal, causante de nulidad y evidentemente de indefensión, pues nada pudo realizar el imputado para ejercitar su defensa contra la citada actuación irregular. En consecuencia, la apreciación de vulneración de ese derecho fundamental y la consiguiente indefensión determina la nulidad de lo actuado por el referido JUTOTER 13, y por éllo la Diligencia de Constancia que encabeza las Diligencias Previas nº 13/51/93, además de los defectos de exposición antes indicados, es nula con todas sus consecuencias, y no puede ser tenida en cuenta como fundamento de convicción de los hechos probados, debiendo eliminarse de los mismos todo lo que no cuente con más prueba que la brindada por dicha Diligencia de Constancia. La nulidad de dichas actuaciones no acarrea la nulidad de las restantes, según apunta el artículo 242 de la L.O.P.J., y como respecto a los hechos de autos, amén de prueba documental no hay más prueba que los testimonios y declaraciones prestados en el acto del juicio oral, a los mismos habrá de estarse para una adecuada declaración de hechos probados, y su ulterior calificación. Por las razones expuestas, entiendo que debió estimarse este primer motivo de casación, no sólo en cuanto al evidente quebrantamiento de forma por no dar respuesta a la solicitud de nulidad de actuaciones interesada por la defensa, sino también declarando la vulneración del derecho al juez imparcial por la actuación en las Diligencias Previas del JUTOTER 13, y la consiguiente nulidad de las actuaciones practicadas en dichas Diligencias, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución. Además de esa vulneración de un derecho fundamental, también ha de reconocerse la infracción de los artículos 48, 49, 80 de la Ley Procesal Militar, y artículos 280 y 281 de la L.O.P.J., mencionados por la defensa del recurrente en este motivo primero, y no menos la infracción del artículo 130.1 de la Ley Procesal Militar, respecto al contenido que debe tener una Diligencia de conocimiento y mera constancia, como a la improcedencia de incoar, de oficio, unas Diligencias Previas cuando la materia, por razón del territorio, no es de la competencia del Instructor de las mismas. Ello se indica, a mayor abundamiento de lo que se ha argumentado como razón principal, cual es la vulneración de un derecho fundamental y precepto constitucional. II El segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba, en su modalidad de haberse omitido en el relato probatorio unos datos, que se consideran esenciales, y que resultan del tenor obrante a los folios 63 y 239 de las actuaciones. Ambos documentos, en esencia, vienen a reconocer el hecho acreditado de haber sido puesto el reclamado por el JUTOTER 13 a disposición del Sr. Juez de Instrucción de Guardia de San Fernando el día 28 de mayo de 1.993 por comunicación firmada por el Sr. Comisario de Policía de la citada Ciudad, y que en la misma fecha el Inspector Jefe de la Brigada de Policía interesa del Encargado del Depósito Carcelario de la misma Ciudad el ingreso en la misma como detenido del reclamado por el JUTOTER 13 y a disposición del mismo. Evidentemente, las circunstancias que aparecen en ambos documentos no revisten especial trascendencia para la calificación de un supuesto delito de desobediencia a una pretendida orden de traslado de un reclamado, sino que serían relevantes si se tratara de probar que dicho reclamado fué o no puesto a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia. Por éllo se comprende que tanto el Ministerio Fiscal impugnante como la sentencia de la que discrepo no consideren necesario complementar los hechos probados con lo que resulta de dichos documentos, pues el hecho de la puesta a disposición del citado Juzgado de Guardia viene a resultar reconocido no en el relato probatorio pero sí en el Fundamento Legal primero de la sentencia recurrida. Sin embargo, creo que era importante dejar bien claro en el relato probatorio, y no en las consideraciones legales, el hecho de haber sido puesto el mismo día 28 de mayo de 1.993 el reclamado por el JUTOTER 13 a disposición del Sr. Juez de Instrucción de Guardia de la mencionada Ciudad gaditana, y ello mediante sendas comunicaciones que firman el Sr. Comisario y el Sr. Jefe de la Brigada de Policía, pues revela de una parte la actuación de los Jefes del Inspector imputado, encargados de esa puesta a disposición, y desde un punto de vista negativo, que esa misión no correspondía al denominado Inspector Marco Antonio, que unicamente se cuidaba de la tramitación y diligenciado de las órdenes de busca y captura, de confirmar la vigencia de las mismas, y documentar en caso positivo los correspondientes oficios de comunicación al Registro Policíal, Organo Judicial reclamante, Organo Judicial a disposición del cual pasaba el reclamado, y traslado al Depósito carcelario, como así resulta de las declaraciones obrantes en el acta del juicio oral, que no han resultado contradichas por otros medios probatorios. Por lo tanto, creo que el motivo debió ser estimado, y complementar los hechos declarados probados con los que resultan de los citados documentos obrantes a los folios 63 y 239 de la Causa; y no puedo compartir las razones que se dan en la sentencia de la que discrepo (Fundamento de Derecho segundo) porque no admiten la argumentación que acabo de exponer, y porque además el razonamiento contenido en el apartado a) de dicho Fundamento establece como probados hechos que no constan así redactados en el relato probatorio de la sentencia recurrida. III El motivo tercero del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, mencionándose como infringidos los artículos 24.1, 24.2 y 25 de la Constitución. En su desarrollo ciertamente el motivo no expone argumentos relativos al citado derecho a la tutela judicial efectiva, y más bien lo que discute es, por vía del principio de legalidad, que los hechos probados no constituyen el delito imputado. Como éllo es concreto objeto del motivo cuarto, la afirmación de vulneración del derecho a la citada tutela judicial y al principio de legalidad, carecen de todo fundamento y el motivo, en ese aspecto, debe ser desestimado. Coincido esencialmente con la doctrina que expone la mayoría de la Sala en el Fundamento de Derecho tercero, pero no en las precisiones sobre hechos probados y sus consecuencias, pues se contradicen con lo argumentado en los Fundamentos I y II por este Voto particular. Queda, sin embargo, por analizar, el tema de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y es claro que, en principio, existe una prueba testifical bastante, así como prueba documental para respaldar la mayor parte de los hechos y circunstancias que se contienen en el relato probatorio de la sentencia recurrida. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la nulidad decretada de las actuaciones practicadas por el JUTOTER 13 en el inicio de esta Causa, y sobre todo la nulidad de la Diligencia de Constancia extendida el 28 de mayo de 1.993 por el Sr. Secretario Relator del referido Juzgado Militar, han de trastocar el mencionado relato de hechos probados de la sentencia; y de una comparación entre dicha Diligencia de Constancia y el Antecedente de Hecho primero de la sentencia recurrida, resulta de modo evidente que el relato probatorio ha copiado casi al pié de la letra la redacción que contiene la Diligencia de Constancia, y no ha tenido en cuenta o no ha creido oportuno consignar otros hechos y circunstancias que se derivan de la restante prueba documental y de las declaraciones del acusado y de los testigos en el acto del juicio oral. Por éllo, en aras a la tutela de ese derecho a la presunción de inocencia, ha de comprobarse si existe prueba de cargo sobre hechos básicos que puedan servir para ser calificados o incardinados en el precepto penal aplicado por el Tribunal sentenciador. A tal efecto, considero que existe prueba de cargo, y por lo tanto bastante para acreditar los siguientes hechos: 1º) Que existía un procedimiento de Diligencias Preparatorias nº 13/29793, tramitado por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 de los de Madrid, en el que se había acordado la busca y captura del inculpado en las mismas, Cabo 1º Jose Ángel . (Folio 44 y 44 vuelto de la Causa). 2º) Que sobre las nueve horas del día 28 de mayo de

1.993, el Inspector del Cuerpo Superior de Policía Don Marco Antonio, destinado en la Comisaría de San Fernando (Cádiz), y encargado de la tramitación de requisitorias y órdenes de busca y captura de reclamados por la Jurisdicción penal, se puso en contacto telefónico con el Juzgado Togado mencionado, y al no hallar al Sr. Juez ni al Sr. Secretario en ese momento, se entendió con una Funcionaria del mismo, preguntándole si estaba vigente la orden de busca y captura de Jose Ángel pues había sido detenido por Funcionarios de la citada Comisaría; la referida Funcionaria le confirmó la vigencia de la orden de busca y captura, y al mismo tiempo le pidió el número de teléfono de la Comisaría y su identificación para comunicarse más tarde con él y decirle lo que se debía hacer. (folios 359 y 363 vuelto de la Causa). 3º) Que entre las 9'45 y las 10'15 horas del mismo día 28 de mayo de 1.993, el Sr. Secretario Relator del JUTOTER 13 se comunicó telefónicamente con dicha Comisaría, y tras hablar primero con el Jefe de la Brigada, se comunicó después con el Inspector Marco Antonio al que hizo saber que tenía que llevar al reclamado al JUTOTER 23, y que de allí iría al Arsenal de la Carraca. (Folios 359 y 362). El Inspector Marco Antonio le contestó que ello no podía ser por haber pasado el reclamado a disposición del Juzgado de Guardia; a éllo le manifestó el Sr. Secretario: ¿Por qué no ha esperado a recibir instrucciones?. (Folio 359 de la Causa). 4º) Al observar el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 que había diferencias de criterio entre el Sr. Secretario y el interlocutor telefónico, preguntó al Sr. Secretario qué pasaba, y al indicarle este último que no se hacía el traslado, se puso dicho Sr. Juez personalmente al teléfono, e hizo saber al interlocutor, que era el Inspector Marco Antonio, que hablaba con una autoridad judicial, y las consecuencias de la desobediencia; en ese momento el interlocutor dijo: El traslado no lo hemos hecho pero no lo vamos a llevar donde usted dice. (Folios 360 y 361 de la Causa). 5º) Que antes de las 9'30 horas de ese día 28 de mayo de 1.993 el Comisario Jefe de San Fernando (Cádiz), firmó los oficios comunicando que el reclamado Jose Ángel pasaba a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia de la misma Ciudad, así como el dirigido al JUTOTER 13. En ese momento se desconocía la condición militar del reclamado. El traslado del reclamado al Depósito Carcelario de dicha Ciudad a disposición del Juzgado de Guardia mencionado, hubo de producirse a partir de las diez horas de ese día, al constar esa hora como momento de salida de la Comisaría en el Libro de Registro de Detenidos de la misma. (Folios 360 vuelto y 233). 6º) La conversación telefónica mantenida entre el Sr. Secretario y el Sr. Juez mencionados con el Inspector Marco Antonio fué larga, y pudo durar quince minutos. (Folio 363). Al término de la misma el JUTOTER 13 se puso en contacto con el Juzgado de Instrucción de Guardia de San Fernando (Cádiz), el que comunicó que en ese momento no estaba allí el reclamado, y al comunicar nuevamente, sobre las once horas de ese día, con dicho Juzgado, confirmó que ya estaba a su disposición el detenido. (Folio 362 vuelto). El JUTOTER 13 al comunicarse telefónicamente con el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, en funciones de Guardia, hizo saber al mismo la condición militar del reclamado, y libró exhorto, vía fax, para legalizar la situación del reclamado, recibirle declaración, y practicar su traslado al Centro Penitenciario Militar del Arsenal de la Carraca (Cádiz), todo lo cual se cumplimentó ese mismo día por el Juzgado exhortado. (Folios 66 a 84 de la Causa).- 7º) No aparece en las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93 instruidas por el JUTOTER 13, referencia alguna a las conversaciones habidas el día 28 de mayo de 1.993 entre el Sr. Juez, Sr. Secretario y Funcionaria de dicho Juzgado y los Funcionarios de la Comisaría de Policía de San Fernando (Cádiz), ni órdenes o instrucciones referentes a los mismos, ni constancia de haberse incoado el presente procedimiento, o deducir testimonio del mismo. El relato de hechos precedentes, es casi coincidente con el expresado por los dos Sres. Vocales Militares que disintieron de la sentencia recurrida y emitieron voto particular. La única diferencia, pero esencial, consiste en aceptar como probado lo dicho por el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 en su testimonio en el acto del juicio oral, recogiendo literalmente sus palabras, así como lo indicado por el Sr. Secretario Relator en cuanto al tiempo invertido en las conversaciones, y lo manifestado tanto por el Sr. Comisario como por el Sr. Jefe de la Brigada, en sus testimonios en el acto del juicio oral, acerca de las horas de firma de documentos, puesta a disposición del reclamado y trámites de envío de los mismos. En consecuencia: Este tercer motivo no puede prosperar en cuanto a la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que no se concreta, por falta de fundamento, pero en cuanto a la infracción del principio de legalidad, he de remitirme al próximo motivo a estudiar en el que se trata propiamente ese tema. Y en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, declarar procedente el motivo en cuanto a que no existe prueba de cargo respecto a hechos que no sean los expresamente consignados en sus siete apartados de este Fundamento de Derecho. IV En el cuarto y último motivo del recurso de casación, el recurrente alega sustancialmente que los hechos declarados probados (y entiende como tales los contenidos en el voto particular de los dos Sres. Vocales Militares), no son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 187 del Código Penal Militar, por cuanto no ha existido desobediencia alguna, se ha cumplido la orden de busca y captura al poner al detenido reclamado a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia de San Fernando, y aun cuando haya existido algún cruce de palabras no adecuado, el Inspector condenado demostró su colaboración con el Juzgado Militar, puso a su disposición al detenido, enviándolo al Juzgado de Guardia de San Fernando. El Ministerio Fiscal impugna dicho motivo, entendiendo que se habían impartido órdenes al acusado para que efectuara el traslado del reclamado al JUTOTER 23 y al no cumplirlas, había incurrido en el delito imputado. Menciona como preceptos en qué basarse para entender obligada esa orden de traslado, los artículos 103.1 de la Constitución, 17 de la L.O.P.J. y el artículo 5.1.e de la L.O. 2/1.986 de 13 de marzo. Como la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, de la que respetuosamente discrepo, abarca no solamente el tema de la desobediencia sino otros varios, mi respuesta discrepante se ajustará más al orden seguido por dicha sentencia de la mayoría. La primera referencia de dicha sentencia es acerca del valor del voto particular, y ello en relación a las alegaciones del recurrente que se ampara en el relato de hechos que contiene ese voto particular, en vez del consignado en la sentencia recurrida. Suscribo totalmente la doctrina reseñada en la sentencia acerca del valor del voto particular, indicando al recurrente que el relato de hechos del voto particular no constituye más que una razonada opinión, pero no tiene el valor de hecho probado, y que ha de estarse, si no se modifica su redacción y contenido por motivos de casación, a la declaración de hechos probados de la sentencia, como premisa inatacable. La sentencia de la que discrepo, aborda a continuación cuatro aspectos del supuesto delito de desobediencia a una orden judicial de traslado de un reclamado (bajo letras a, b, c y d), sobre los que he de mostrar mi conformidad o disconformidad, para llegar a una conclusión que sea ajustada a Derecho. Así, en el apartado a) se pregunta la Sala si el Juez Togado Militar Territorial nº 13 podía impartir la orden que dió al Inspector Marco Antonio, y responde afirmativamente, en atención a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Procesal Militar, y dado el carácter de Autoridad Judicial del JUTOTER 13, reconocido constitucionalmente y por estar instruyendo las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93, donde ordenó la busca y captura del reclamado, y se trató de un mandato concreto y específico dirigido personal y directamente al Inspector que fué quien se puso en contacto con el citado Juzgado y asumió la responsabilidad del cumplimiento. Siento tener que discrepar, casi en su totalidad, con la argumentación de este apartado a) de la sentencia de la Sala. El artículo 209 de la Ley Procesal Militar que se cita, se refiere de forma genérica a la detención de los militares, y al indicar que quedará a disposición de quien la hubiere ordenado no añade algo distinto a lo que es evidente: Que cualquier detenido ha de serlo a disposición del Juez o Tribunal que hubiere ordenado la detención, como especifican los artículos 489 a 501 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que indica a continuación el precepto citado de ser "conducido ante el mismo cuantas veces fuere requerido para éllo", no es más que un efecto de quedar a su disposición; pero haciendo una reserva a la afirmación y es, que solamente podrá cumplirse esa conducción, cuando la detención se produzca dentro del ámbito territorial de la jurisdicción y competencia del Juez Instructor, pues si el detenido lo hubiere sido fuera de dicho ámbito territorial, el Juez Instructor deberá solicitar la cooperación judicial y policial necesaria para hacer efectivo dicho traslado, pues materialmente no puede extraerlo de ese lugar de la detención, sin cumplir las formalidades reglamentarias de mandamientos a Centros penitenciarios, servicio de traslado de presos, interprovincial, a través de la Guardia Civil, no exclusividad de la disposición del detenido cuando dependa también de otras Autoridades, etc. Es decir, que el artículo 209 mencionado, respecto a lo sucedido fuera del ámbito territorial de la jurisdicción, no permite esa disponibilidad material de los detenidos, sino mediante la cooperación de las Autoridades y Funcionarios del lugar de su detención, como así ha ocurrido en este caso, en que, tras los trámites oportunos, el mismo día 28 de mayo de 1.993, el reclamado quedó a disposición del JUTOTER 13 en el Centro Penitenciario del Arsenal de la Carraca, disposición que quiere decir, sumisión a los acuerdos y decisión del Juzgado Instructor, pero no quedaba materialmente en Madrid, ni se le podía llevar fuera del lugar de detención sin el cumplimiento de trámites y transcurso de tiempo. No ofrece duda alguna que el JUTOTER 13 como cualquier otro Juez Militar o civil, es un órgano jurisdiccional, constitucionalmente reconocido, y dentro de sus atribuciones, puede acordar cuanto proceda en Derecho sobre los asuntos de que conoce, si es jurisdiccionalmente competente. En este caso lo era respecto a las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93, y allí acordó la busca y captura de un reclamado, orden cursada a través de los organismos competentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y que fué correctamente y diligentemente cumplimentada por la Comisaría de Policía de San Fernando, poniendo al reclamado a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia de dicha Ciudad, y por su conducto, a disposición del JUTOTER 13, y todo éllo a la mayor brevedad. No hubo, por lo tanto, incumplimiento alguno por parte de dicha Comisaría a la orden general de busca y captura. Llegado a este punto, creo que deben hacerse bastantes precisiones y puntualizaciones a la forma en que se formula esa pregunta que se hace la Sala en el apartado a) de su Fundamento de Derecho cuarto. Y digo ésto, porque en la pregunta se da por sentado que hubo una orden del Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 al Inspector de Policía Sr. Marco Antonio, y lo primero que debemos preguntarnos es si se emitió esa orden, si podía darla, y si la misma -caso de haberla dado el citado Sr. Juez- reunía los requisitos previstos en el artículo 19 del Código Penal Militar, que dice así: "A los efectos de este Código (el CPM que es el aplicado por la sentencia recurrida), orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta". Interpretando dicho precepto, la jurisprudencia de la Sala Quinta, numerosísima al respecto, ha elaborado una doctrina reiterada y constante, así como pacífica, en cuanto a los requisitos que debe reunir la orden del superior para que deba ser obedecida, y citando entre las muchas sentencias, como más ámplia en su doctrina, la de 6 de julio de 1.992, podemos resumir dichas exigencias del tipo de orden, la de ser un mandato claro, preciso y concreto dado por un superior a un inferior o subordinado, en forma adecuada, y que sea lícita y legítima, o lo que es igual, que no sea contraria a las leyes ni constituya delito (licitud de la orden), y emitida dentro de las atribuciones que le corresponden al superior, y dirigida al inferior en relación con el servicio y con las funciones que legalmente tiene encomendadas dicho inferior (legitimidad de la orden). Si suprimimos de este relato la condición de superior y de inferior militar, que no concurren ni interesan a nuestros efectos, y aceptamos por ser evidente que, de ser cierta la orden dada, la misma sería lícita y legítima, en cuanto no era contraria a las leyes, ni constituía delito, y estaba dada dentro de las atribuciones conferidas al citado Sr. Juez Togado Militar en la tramitación de un asunto de su competencia, nos queda unicamente por demostrar que el supuesto destinatario de la orden era subordinado y que tenía obligación de cumplir lo ordenado por estar ello comprendido entre las funciones que le estaban encomendadas. Y si se nos quiere recordar que aquí no se trata de un superior o inferior militar, y que no se trata de asuntos del servicio, sino de una Autoridad Judicial que se dirige a un Inspector de Policía impartiéndole una orden que deben cumplir, tendremos que contestar que el Código Penal que se está aplicando es el Militar y no el Común, y a los efectos de dicho Código, los artículos 15 y 19 del mismo concretan los requisitos de una orden, para que pueda reunir las exigencias necesarias, si es desobedecida, para que sea delito; y no debe olvidarse que el artículo 187 del referido Código menciona la desobediencia a Tribunales o Jueces Militares. Pero si se quisiera desviar la atención hacia una desobediencia cometida por un funcionario a un Juez, sea Militar o Civil, debemos acudir al artículo 369 del derogado Código Penal común de 1.973 -aplicable en la fecha de autos que fué 1.993-, que sanciona a "los funcionarios públicos o administrativos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a sentencias, decisiones u órdenes de la Autoridad superior, dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales", con lo cual estamos reiterando también las exigencias de una Autoridad superior y la misma legitimidad y licitud de la orden que se contiene en las normas penales militares. La diferencia sin embargo, entre dicho delito de desobediencia y el de denegación de auxilio que se contempla en el artículo 371 de dicho Código Penal común está, precisamente, en que el delito de desobediencia exige no solo que haya una Autoridad Superior sino también un subordinado, dentro de los límites de la respectiva competencia del superior y revestida de las formalidades legales. Esta interpretación no es mía, sino de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. T.S. de 22 de marzo de 1.986 y 24 de septiembre de 1.990, entre otras muchas), que exige para dicho delito de desobediencia la concurrencia entre superior e inferior de una dependencia jerárquica, pues de no ser así, podría constituir delito de denegación de auxilio. Y ya en el caso concreto de autos, y atendiendo a la expresada doctrina, tanto si se aplica el Código Penal Militar como el Común de 1.973, entonces en vigor, lo que resulta evidente es que dicho Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 no era superior jerárquico del Sr. Inspector de Policía de San Fernando (Cádiz) y por éllo residente fuera del ámbito territorial de la jurisdicción del JUTOTER 13, que era Madrid. Podía dicho Sr. Juez Togado Militar, como cualquier otro Juez Instructor, Militar o Civil, dirigirse a los órganos Centrales de la Policía en Madrid interesando actos o gestiones, como la orden de Busca y Captura, pero en caso alguno dirigirse a un simple Inspector de Policía, con superiores en una Comisaría, y otros de mayor importancia en los Centros Superiores de Madrid, y dirigirle una orden concreta, para que la cumpliera, sin asegurarse previamente el dador de la orden de que dicho Funcionario policial le estuviera subordinado, tuviera entre sus funciones la de efectuar traslados de reclamados, y pudiera llevarlos a cabo. No estaba el acusado, y hoy recurrente, bajo la dependencia jerárquica del Sr. Juez Togado, como de ningún otro Juez distinto del que ejerciera sus funciones en el Partido Judicial, o ámbito territorial militar, de los respectivos Jueces de San Fernando (Cádiz), y en todo caso, se debió atender a la situación jerárquica del acusado dentro de una Comisaría, con Superiores a los que nada se indicó o se solicitó su cooperación. Tanto el citado Sr. Juez Togado como el Sr. Secretario Relator, en sus declaraciones en el acto del juicio oral contestan que "no tiene constancia de quien tiene que efectuar la orden de ingreso" (folio 361 vuelto, al final), y que "desconoce la jerarquía de la Comisaría" (folio 362 vuelto, al centro), lo que pone de relieve que se desconocía, y se prescindió, por lo tanto, de dirigirse a los Superiores del acusado, de quienes dependía ordenar la puesta a disposición de un Juez de cualquier detenido, militar o civil; la única subordinación jerárquica que existía era entre el Inspector Sr. Marco Antonio y sus Superiores en dicha Comisaría, y dentro del Partido Judicial de San Fernando, o ámbito territorial del JUTOTER 23, el cumplimentar órdenes de los Sres. Jueces, pero no directamente, sino por sus superiores jerárquicos. Y fuera de esa jurisdicción, el Sr. Juez Togado como cualquier Juez podía requerir la colaboración de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, porque todos están obligados a prestarla conforme al artículo 118 de la Constitución (no el 103.1 que erróneamente se cita), porque así lo establece, específicamente para los militares, el artículo 7º de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio, de la Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar, al igual que el artículo 17 de la L.O.P.J., y finalmente el artículo 5.1.e de la L.O. 2/1.986 de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Pero una cosa es solicitar la colaboración, para que se cumpla una orden, y otra distinta impartir directamente una orden al que ni es subordinado ni se sabe que pueda cumplirla, olvidando la vía jerárquica, que también cuenta en la vía civil para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Todos los Jueces y Tribunales merecen nuestro máximo respeto y obediencia, en el cumplimiento de sus resoluciones y decisiones ajustadas a Derecho, pero siempre que ejerzan el poder jurisdiccional que se les ha confiado dentro de las normas de competencia y procedimiento que las leyes establecen, como reza el artículo 117.3 de nuestra Constitución. Si para la práctica de actuaciones, ordenadas dentro de un procedimiento de su competencia y jurisdicción, un Juez precisa ejecutarlas fuera de su jurisdicción territorial, deberá solicitar el auxilio y cooperación de Autoridades y Funcionarios, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 183 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque una cosa es que puedan dar toda clase de órdenes y adoptar decisiones, siempre conforme a Derecho, dentro de un procedimiento de su conocimiento y competencia, y otra cosa es llevarlas a cabo o ejecutarlas fuera de aquella jurisdicción, que no se puede efectuar sino con el auxilio y cooperación dichas, y respetando la jerarquía de cada Autoridad Judicial en su respectiva jurisdicción. En nuestro supuesto, el Sr. Juez pudo y debió interesar dicho traslado, no ordenarlo fuera de su jurisdicción, mediante el requerimiento de colaboración de las Autoridades Judiciales y Funcionarios policiales de San Fernando, pues carecía de la condición de superior jerárquico fuera de Madrid para dirigirse a personal que no estaba a sus órdenes. Pero es que, además, examinadas las actuaciones de la Causa no aparece en lugar alguno de las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93 providencia o resolución judicial que ordene el traslado o la conducción del reclamado al JUTOTER 23, y en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, solamente se hace referencia a instrucciones, a lo que debía hacer, a las consecuencias de su desobediencia, pero no se sostiene de forma rotunda y clara que se ordenara al Inspector Sr. Marco Antonio el traslado desde la Comisaría al JUTOTER 23 y no al Juzgado de Guardia de San Fernando. Incluso en la Diligencia de Constancia de 28 de mayo de 1.993, cuya nulidad resulta de lo expuesto en el Fundamento de Derecho primero de este Voto Particular, no se consigna la existencia de orden clara, precisa y concreta de efectuar dicho traslado, y lo único que se afirma es que el detenido debía ser llevado al JUTOTER 23, o también de las instrucciones dadas, pero no se consigna que se hubiera dado orden expresa en el procedimiento, transmitida con urgencia por la vía telefónica. Falta, por éllo, una prueba de la orden clara, precisa y concreta de llevar a cabo un acto. Pero es que, además, aunque hubiera existido esa orden, lo que no podía hacerse es dirigirse a un Inspector de Policía identificado solamente porque trató de comprobar la vigencia de una orden de busca y captura, y conminarle bajo apercibimiento de desobediencia, sin tener constancia de que era el competente para ordenar el cambio de traslado o la puesta a disposición de Juzgado distinto del habitualmente utilizado para llevar a todo reclamado, que era el de Guardia. Pudo requerir el JUTOTER 13 la cooperación de los Jefes de la citada Comisaría, únicos competentes para la puesta de un reclamado a disposición de un Juzgado y efectuar con medios policiales el traslado a un Centro de Detención, pero no lo hizo, y escogió a quien no tenía entre sus funciones la misión de autorizar y llevar a cabo el pretendido traslado; y además, cuando se interesó el mismo, el reclamado ya estaba a disposición del Juzgado de Guardia, aunque posiblemente no se hubiera realizado materialmente el traslado con el único vehículo policial de que se disponía, que permitir llevar solamente a dos detenidos. La contestación dada por el acusado, según la versión testimonial del Sr. Juez Togado referido, fué de que "no lo vamos a llevar donde Usted ha dicho" (folio 361 de la Causa); y dado que los oficios de traslado y puesta a disposición fueron firmados antes de las 9'30 horas de ese día, en realidad lo que estaba exigiendo el Sr. Juez Togado de la citada Comisaría es que se dejara sin efecto la puesta a disposición del reclamado al Juzgado de Instrucción de Guardia por otra puesta a disposición del JUTOTER

23. Yo entiendo que el Sr. Juez Togado prefiriera entenderse, en el auxilio judicial, mejor con un Juzgado Militar que con un Juzgado de Instrucción, dado el mejor conocimiento de las normas específicas militares y la disponibilidad de unos medios militares de traslado que, quizá, no poseía el Juzgado de Instrucción; pero tan válida es la puesta a disposición de un reclamado a un Juzgado de Instrucción de Guardia como a un Juzgado Togado Militar Territorial,,y no hay precepto legal alguno que imponga una preferencia de dicha puesta a disposición, sino razones de utilidad y posiblemente hasta de celeridad y eficacia. Según el testimonio del Sr. Juez Togado (folio 361 de la Causa) "con el Juzgado Militar de San Fernando "el traslado es más cómodo", razón comprensible, y que de efectuarla a tiempo, hubiera permitido ese preferido traslado; pero una vez acordado, se puede afirmar que la celeridad y eficacia con que se practicó el auxilio judicial por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, podía ser igualada pero no superada, pues todo lo interesado se llevó a cabo el mismo día y correctamente. Queda también indicar que la condición militar del reclamado no constaba en las comunicaciones que dirigió la Dirección General de la Policía interesando la busca y captura, pues unicamente constan sus datos personales y el Juzgado reclamante, y aparece al folio 66 de la Causa que en la llamada efectuada por el JUTOTER 13 al Juzgado de Instrucción de Guardia, participa la condición militar del reclamado, circunstancia que se niega conocer por el Sr. Comisario, Sr. Jefe de la Brigada y por el acusado en el acto del juicio oral, antes de las 9'30 horas, en que ya estaba firmada la puesta a disposición del Juzgado de Guardia. En resumen: No consta acreditado que el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 diera una orden clara, precisa y concreta para que un reclamado, puesto a disposición de un Juzgado de Instrucción de Guardia hasta ese momento, fuera puesto a disposición del JUTOTER 23, sino que se permitió instruir o decir lo que se debía hacer, y conminó al Inspector Marco Antonio con apercibimiento de desobediencia ni no hacía lo que se le estaba indicando. Esa pretendida orden no podía dirigirla a quien no le estaba directamente subordinado, al actuar fuera de su territorio jurisdiccional, ni corresponder al citado Inspector la función de poner al reclamado a disposición del Juzgado que se pretendía, pues ello incumbía al Sr. Comisario y Sr. Jefe de Brigada, superiores del citado Inspector. Aunque hubiera dado una orden y no instrucciones, nada de éllo hubiera podido ser atendido, puesto que al impartirlas, el reclamado ya estaba a disposición de un Juzgado de Instrucción de Guardia, aunque materialmente aun no se hubiera efectuado su traslado, y no concurrían razones legales para efectuar ese cambio de puesta a disposición del reclamado. El razonamiento que contiene el apartado

2. del mismo Fundamento de Derecho 4º de la sentencia de que discrepo, está contestado de hecho por lo dicho en el apartado anterior, pero es evidente que las instrucciones, no una orden, dadas por el JUTOTER 13 no fueron cumplimentadas, porque se dieron a persona no legitimada para cumplirlas, y ya tarde, por haber sido puesto a disposición del Juzgado de Guardia, que inmediatamente lo puso a disposición del Juzgado Militar requirente de la busca y captura. También he de discrepar del contenido que se da a los hechos probados en este apartado b) pues se afirma que en los hechos probados se recoge que "el Jutoter nº 13 le ordenaba que lo hiciese", y eso no consta en forma alguna en los citados hechos. El apartado c) de ese Fundamento Jurídico de la sentencia aborda un tema interesante que por su novedad en el planteamiento, no ha sido objeto hasta la fecha de pronunciamiento jurisprudencial de la Sala, por lo cual, si no hay precedente, la opinión que en este momento se pueda dar por una Sala no constituida en Pleno, y con reiteración del mismo pronunciamiento, no estoy obligado a aceptarla. Comparto las preocupaciones que se exponen en este apartado, y reconozco las gravísimas deficiencias con que está redactado el precepto, pero consultados textos de la doctrina jurídica que recogen el Derecho comparado en esta materia, y sobre todo, analizando, mediante interpretación sistemática, el texto del artículo 187 con los restantes que componen el Capítulo dedicado a los Delitos contra la Administración de Justicia Militar, se aprecia facilmente que cuando cualquiera de éllos quiere contemplar figuras de delito durante toda la tramitación de un procedimiento (por ejemplo: los artículos 182, 183, 185 y 186 del CPM), lo dice así claramente, mientras que la redacción del artículo 187 que indica: "El que en un procedimiento judicial militar, en su vista o en comparecencias obligadas o legales, cometiese desacato o desobediencia contra Tribunales o Jueces Militares", no tendría explicación la mención expresa a "en su vista o en comparecencias obligadas o legales", si no se quisiera concretar, dentro de un procedimiento judicial militar, cuales son las actuaciones en que el delito de desobediencia constituye delito militar, dejando para su incardinación en los artículos 410 y 412 del vigente Código Penal las desobediencias y denegaciones de auxilio de Autoridades y Funcionarios a los mandatos de la Administración de Justicia. En caso de no entenderse así, habría de prescindirse de la concreción y entender -como así lo hace la sentencia de que discrepo- que el precepto acoge todas las figuras de desobediencia referidas a personal civil (ya que el militar se encuentra regulado en los artículos 88 y 102 del CPM); entonces, me vería en la necesidad de discrepar nuevamente, pues se está efectuando una interpretación extensiva, totalmente rechazable en el ámbito penal. Comparto las aspiraciones de la Administración de Justicia Militar de verse totalmente protegida en el desempeño de sus funciones, y otorgándole, a través de sus órganos independientes y con la competencia correspondiente que respete el derecho al Juez imparcial, la función de poder juzgar las infracciones cometidas por cualesquiera personas contra el desempeño de su misión jurisdiccional; pero tal y como está redactado el vigente artículo 187 del Código Penal Militar, solo cabe interpretar que existe desobediencia, que pueda ser juzgada por Tribunales Militares, cuando el no cumplimiento del mandato judicial militar sea desatendido por personal civil en las vistas o en comparecencias obligadas y legales. En consecuencia, no hallándose en esa situación el Inspector acusado, existiera o no orden -que yo no admito su existencia-, la actuación de dicho Inspector no podía ser incardinada en el artículo 187 aplicado por el Tribunal sentenciador, incurriendo con éllo la sentencia recurrida, y ahora la Sala de la que disiento, en clara infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y evidentemente, se ha vulnerado el principio de legalidad, reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución, pues la supuesta, pero también negada, desobediencia del Funcionario acusado no tiene encaje en delito militar, pudiendo concluirse, consecuentemente, que lo único que podría pronunciar un Tribunal Militar sobre este hecho es que no constituye delito militar. Si el hecho constituye o no delito común no es función mía ni de la Sala el apuntarlo, debiendo indicar al respecto que la resolución dictada en el Conflicto de Jurisdicción no vincula, pues está dictada a efectos meramente competenciales. Respecto al apartado d) del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, hubiera preferido no tener que abordarlo, ya que cualquier comentario a desarrollar sobre una determinada actuación, tanto si es judicial como policial, implica una crítica, y no me es grato el tener que hacerla. Se afirma en dicho apartado, preguntándose si la orden dada por el JUTOTER 13 fué normal, dadas las circunstancias concurrentes, que conforme al artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la referida orden responde a una normalidad de actuación y exigencia. Relata a continuación las circunstancias concurrentes, de las cuales acepto, por ser evidentes, que la orden de busca y captura fué impartida por el JUTOTER 13 y por instruir Diligencias Preparatorias por supuesto delito contra el deber de presencia, y que en San Fernando (Cádiz) tiene su sede el Juzgado Togado Militar Territorial nº 23, único órgano judicial militar en dicha localidad y por lo tanto en funciones permanentes de guardia. En lo que no puedo coincidir con la mayoría de la Sala es en la afirmación de que existió una orden del JUTOTER 13 al Inspector acusado, ni que este último tuviera constancia de la condición militar del reclamado cuando se comunicó la detención, y ello por la razones expuestas precedentemente, pero que, resumidamente, significan lo siguiente: Que el Inspector Sr. Marco Antonio se comunicó con el JUTOTER 13 sobre las nueve horas del día 28 de mayo de 1.993 y unicamente habló con una funcionaria, de la que requirió si estaba vigente la orden de busca y captura del reclamado Jose Ángel, que había sido detenido por la Comisaría a la que pertenecía dicho Inspector. En lugar alguno de la Causa consta que se hiciera saber al Inspector que se trataba de un militar la persona reclamada y detenida, y no figuraba como militar en las referidas órdenes de busca y captura, dado que ello no se constata en los documentos de acuse de recibo u obrantes al folio 140, ni en las daciones de cuenta policiales de los folios 55, 58 y 63 de la Causa, apareciendo, por el contrario, al folio 66 de la misma -como antes indicáramos- que el JUTOTER 13, al comunicarse con el Juzgado de Guardia de San Fernando, le hizo saber la condición militar del reclamado. Y ya que se menciona el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como aplicable al caso, debo indicar que también tiene aplicación el artículo 498 de la misma Ley, para completar la legalidad vigente sobre la forma de actuar todo Agente de la Policía Judicial y la Autoridad Judicial cuando sea habido un reclamado en rebeldía. Y de dichos preceptos no se deduce, en absoluto, que los Funcionarios, de la Comisaría de Policía de San Fernando tuvieran obligación alguna de poner a disposición del JUTOTER 23 a dicho reclamado, sino el ponerlo a disposición del reclamante, JUTOTER 13, mediante su entrega inmediata en el Juzgado más próximo; y eso es lo que hicieron dichos Funcionarios, siguiendo la costumbre impuesta para la entrega de detenidos en los Juzgados de Instrucción de San Fernando, y además, no constándoles que el reclamado fuera militar, al menos al tiempo de firmar los oficios de entrega de dicho reclamado. Ciertamente, pudo haberse hecho esa entrega en el JUTOTER 23, pues también era Juzgado de Guardia permanente, y sobre todo si es que tenía su sede más próxima al lugar de detención del reclamado -que no lo sabemos-, pero en todo caso serán las razones de comodidad, agilidad y eficacia que mencionáramos antes, las que pudieran aconsejar hacer la entrega de un reclamado militar en un Juzgado Militar de guardia de la misma población, si lo hubiere, pero nunca imponer dicha entrega, al margen de lo que ordena la ley en los artículos 496 y 498 antes mencionados, y sin que conste se haya acordado en la Orden de Busca y Captura que el reclamado sea entregado, preferentemente, en un Juzgado Militar, caso de que lo hubiere en el lugar de la detención. Los actos que se están censurando como constitutivos de delito en la sentencia de que discrepo, son meros actos de auxilio y cooperación policial y judicial, y no aparece en las actuaciones que se haya ocasionado el mas leve perjuicio al cumplimiento procesal de la Orden de Busca y Captura ordenada por el JUTOTER 13. Si se entiende que el comportamiento del Inspector Sr. Marco Antonio pudiera entrañar cualquier clase de desconsideración o no prestación de la debida atención y cooperación, procédase en el Expediente Disciplinario, al parecer abierto al mismo, pero no se pretenda calificar su conducta como constitutiva de delito militar, pues para este Magistrado discrepante, ello no es admisible. Y puestos a censurar, no son pocas las irregularidades procesales que aparecen en la Causa, que vulneran derechos fundamentales del recurrente, para que olvidemos cómo se ha actuado, en determinados pasajes de este procedimiento, que lamentablemente, ha durado casi seis años. En conclusión: El Voto Particular que emito lleva al resultado de estimar los cuatro motivos del recurso, en la forma expuesta en cada uno de ellos; declarando en primer lugar la Nulidad de las actuaciones practicadas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 en la tramitación de las Diligencias Previas nº 13/51/93, que sirven de encabezamiento a la presente Causa, con los efectos consiguientes en el relato de hechos probados, del que debe desaparecer toda redacción de hechos copiados de la Diligencia de Constancia anulada de 28 de mayo de 1.993. En segundo lugar, es procedente estimar el motivo de error de hecho, en el sentido de complementar el relato de hechos probados con todo lo sucedido en la Comisaría de Policía de San Fernando y puesta a disposición del Juzgado de Guardia y de entrega en Depósito Carcelario. Respecto al tercer motivo, desestimar por infundada en ese lugar, la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y concretar en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, qué hechos se consideran probados, por existir prueba de cargo, y cuales no, especificándolos expresamente, en el lugar procesal oportuno. Y en último lugar, estimar el cuarto motivo, por infracción de ley, de un precepto sustantivo, y por vulneración del principio de legalidad. Seguidamente debería casarse y anularse la sentencia recurrida y dictar segunda sentencia, absolviendo libremente al acusado del delito imputado, con declaración de oficio de las costas causadas, por administrarse gratuitamente la Justicia Militar. Este es el Voto Particular que emito, con relación a la sentencia de esta Sala Quinta, dictada en el Recurso de Casación nº 1/38/98, con fecha 21 de enero de mil novecientos noventa y nueve, y que firmo en Madrid a veintidós de enero de mil novecientos noventa y nueve. PUBLICACION.- Leido y publicado ha sido el precedente Voto Particular por el Excmo. Sr. Magistrado que lo emitió, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; doy fe. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:21/01/99

   Que formula el Magistrado de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. Don José L. Bermúdez de la Fuente, en respetuosa discrepancia con la sentencia dictada por la Sala Quinta con fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y nueve, en el Recurso de Casación nº 1/38/98. I Encabezamiento y Antecedentes de Hecho de la sentencia de casación: Se dan aquí por reproducidos los contenidos en la misma si bien el relato de hechos probados de la sentencia de instancia habrá de quedar afectado por la estimación de los motivos del recurso, en la forma que oportunamente se indicará. F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O I En el primer motivo del recurso de casación, y por la vía procesal del quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la falta de pronunciamiento por la sentencia recurrida de todas las cuestiones planteadas por la defensa del procesado en su escrito de 25 de noviembre de 1.997, escrito que, según el acta del juicio oral, fué presentado por la defensa del recurrente al inicio de dicho acto, solicitando la suspensión del juicio y la declaración de nulidad de determinadas actuaciones del proceso. Lamentablemente, dicho escrito no aparece unido a las actuaciones, no obstante haberse acordado dicha unión en la referida acta del juicio oral, y no puedo en este momento -como tampoco ha podido hacerlo la Sala de la que discrepo-conocer la exacta literalidad de las alegaciones y peticiones formuladas por dicha defensa. Pero, en aras a la más rápida tramitación y decisión de este recurso, y para no incurrir en dilaciones indebidas, claramente apreciables en un proceso que ha durado casi seis años, me acogeré a la descripción de los hechos que se exponen en este motivo primero por parte del recurrente, así como a la impugnación efectuada por el Fiscal Jurídico Militar y que consta resumida al principio del acta del juicio oral, con objeto de centrar el verdadero significado de este primer motivo de casación. Y es que, de un detenido examen de los escritos presentados por el recurrente en el curso del procedimiento penal y que obran a los folios 224 y siguientes, y 285 y siguientes de la Causa, se extrae la consecuencia de haber sido denunciadas irregularidades procedimentales al Juzgado Instructor y después al Tribunal sentenciador, que ni en los Autos de 28 de marzo y 26 de septiembre de 1.996 recibieron una respuesta a la petición de nulidad, y menos aún al plantearse una petición de nulidad en el acto del juicio oral. Se sostiene por el Ministerio Fiscal, y así lo acepta la sentencia de la que discrepo, que el Tribunal sentenciador dió una contestación suficiente para no incurrir en incongruencia omisiva, cuando afirmó -según consta en el acta del juicio oral- que "por el Tribunal Militar se acuerda, al considerar que no existe indefensión por que la actuación del JUTOTER 13, salvo las previas diligencias de inicio, se inhibe al JUTOTER 23, Instructor del presente sumario, y decide la continuación del juicio"; y también entiende que la referencia en el Antecedente de Hecho tercero de la sentencia recurrida a que "la cuestión previa de nulidad de actuaciones alegando indefensión...., fué resuelta acordando no estimarla por no ser momento oportuno y, en definitiva, por no haberse producido indefensión", fué argumento bastante para rechazar la petición de nulidad. Siento tener que discrepar de esas afirmaciones del Ministerio Fiscal que acepta la sentencia de casación, pues lo único que existe es una afirmación de que no hay indefensión, y la no estimación de una petición de nulidad de actuaciones, indicando dicho Tribunal que no era momento procesal oportuno y que además no existía indefensión. O lo que es igual: Que se deniega la petición del recurrente sin motivar la decisión de si concurre o no causa de nulidad, y el por qué se afirma, sin argumento alguno, que no hay indefensión. Entiendo, por lo tanto, que el Tribunal sentenciador no ha resuelto en el acto inicial del juicio oral ni después en su sentencia un tema de nulidad de actuaciones, ya planteado anteriormente en el curso del sumario, y además suscitado en momento procesal oportuno, como se deduce de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La no respuesta, por lo tanto, a una cuestión esencial planteada por la defensa del procesado, hace incurrir a la sentencia recurrida, ya inicialmente, en el motivo de quebrantamiento de forma establecido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el pronunciamiento obligado sería el dar lugar a este primer motivo, y sin decidir sobre las demás cuestiones planteadas, devolver las actuaciones al Tribunal sentenciador para que se pronunciara sobre la referida nulidad, con suficiente motivación, como así lo dispone el artículo 120.3 de la Constitución. Sin embargo, no es la decisión de retrotraer las actuaciones para un adecuado pronunciamiento, lo que propone este Magistrado discrepante, sino el análisis y decisión de la cuestión de nulidad planteada por el recurrente. Porque resulta evidente que dicho recurrente ha suscitado en momentos procesales, oportunos y puntuales, el tema de nulidad de las actuaciones realizadas por el JUTOTER 13 al principio de este procedimiento, y ha solicitado, en concreto, la declaración de incompatibilidad del Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 para actuar como juez y parte en un mismo proceso; y al no tener respuesta, ni tramitarse por el Juzgado Instructor y por el Tribunal Militar Territorial Segundo la cuestión planteada, la ha suscitado de nuevo a través de un motivo de quebrantamiento de forma, lo que entiendo es perfectamente admisible, desde el punto de vista procesal. Refuerza mi tesis de ser posible resolver en un recurso de casación la alegación de nulidad de actuaciones, planteada a través de un motivo de casación, que tanto puede ser por infracción de ley como por quebrantamiento de forma (artículo 848 de la L.E.Criminal), y por infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 de la L.O.P.J.), el que dicho artículo 240 de la L.O.P.J., en su apartado primero, permite ampliamente alegar la nulidad de pleno derecho y los defectos formales en los actos procesales que impliquen la ausencia de los requisitos indispensables para obtener su fin o determinen efectiva indefensión, por medio de los recursos establecidos en las leyes y por los demás medios que establezcan las leyes procesales; precepto éste flexible que autoriza a un recurrente para incluir, dentro de los tres tipos de motivos legales para recurrir en casación, su alegación y pretensión de nulidad de actuaciones, total o parcial, si no ha recibido respuesta motivada y fundada a dicha alegación y pretensión ejercitada en instancias anteriores. Así lo ha entendido esta Sala Quinta en sentencias como las de 22 de febrero de 1.989 o de 28 de febrero de 1.996, otorgando así la tutela judicial efectiva en vía casacional. Se nos podrá aducir que el primer motivo del recurso no menciona como aplicable los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., pero en su desarrollo, está haciendo referencia, en primer lugar a un escrito de 25 de noviembre de 1.997 (el no unido a los autos, a pesar de ordenarlo el Tribunal) en que se solicita la nulidad de actuaciones, por supuesta incompatibilidad del Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 para ser denunciante y Juez al mismo tiempo, y se cuestiona la validez de una Diligencia de constancia por vulnerar diversos preceptos procesales, y lo que se está solicitando de la Sala es que se dé una respuesta a unas irregularidades procesales muy graves, ordenando retrotraer las actuaciones al momento en que el Tribunal sentenciador dictó sentencia, pues en la misma, solamente comentó en el Antecedente de Hecho tercero lo que había decidido al iniciarse el juicio oral, pero se abstuvo de toda motivación y fundamentación de su decisión de no admitir la indefensión y nada argumentó sobre las irregularidades procesales causa de la supuesta nulidad de actuaciones alegada por la defensa del procesado. Creo, por lo tanto, que el tema podía ser abordado por el Tribunal de Casación, por estar comprendido en la argumentación del motivo primero. Pero en todo caso, si la Sala entendía que no estaba suficientemente argumentada la pretensión de nulidad de actuaciones, y tenía dudas acerca de dicha nulidad, pudo y debió plantear, de oficio, dicha cuestión, como así se lo permite el apartado 2 del artículo 240 de dicha L.O.P.J., para analizar si concurre nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, segundo supuesto que es propiamente el planteado por la parte recurrente. Y ésto último es lo que ha hecho esta Sala Quinta, cuando ha apreciado una posible nulidad de pleno derecho de las actuaciones, aun sin solicitarlo expresamente las partes, desde su Auto de 12 de mayo de 1.989, y pasando por los Autos de 12 de junio y 12 de julio de 1.989, sentencia de 12 de julio de 1.989, Autos de 2 y 20 de abril de 1.990, sentencia de 11 de julio de 1.991, y sentencia de 28 de marzo de 1.995. Y lo ha hecho, en aras de la tutela judicial efectiva del justiciable, y siendo flexible a la hora de valorar los escritos de los recurrentes y sus posibles deficiencias formales, cuando el propósito y la intención del recurrente es clara, como en el supuesto de autos, de pedir un pronunciamiento sobre la nulidad de lo actuado por el JUTOTER 13, reflejada en la citada denuncia de incompatibilidad y defectos procesales de una Diligencia de Constancia, y la consiguiente indefensión. Lamento que la mayoría de la Sala no haya querido acordar, como propuesta subsidiaria de este Magistrado discrepante, el tramitar, de oficio, la denuncia de nulidad de pleno derecho de actuaciones en particular, manteniendo un rigor formalista que no es consecuente con el precedente reiterado y constante de la Sala, y que podría dejar en entredicho la tutela judicial efectiva demandada, al menos en la cita de preceptos constitucionales del motivo tercero de casación. No es suficiente, pues, con dar lugar al recurso por un motivo de quebrantamiento de forma, y devolver las actuaciones para que se pronuncie un órgano jurisdiccional que no ha querido hacerlo hasta la fecha, y además con el riesgo de vulnerar, implícitamente, el derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, sino que por tener conocimiento el Tribunal de Casación de una causa de nulidad, alegada y desarrollada en el propio motivo de casación, y que ha sido suficientemente debatida en el acto del juicio oral y sometida a contradicción en los trámites del recurso de casación, lo procedente es pronunciarse definitivamente sobre éllo en este momento. Abona esta tesis que mantengo, de un lado el tener que analizar y valorar en detalle si ha existido indefensión y si hay o no una decisión concreta sobre una pretensión de nulidad de actuaciones, lo que determina necesariamente un pronunciamiento del órgano jurisdiccional de casación, que vincularía al Tribunal sentenciador de instancia, si se le devolvieran las actuaciones para un nuevo pronunciamiento; y de otro, la normativa legal que impone a los Jueces y Tribunales el deber de reconocer el contenido constitucional de los derechos fundamentales, sin que sus resoluciones puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7 de la L.O.P.J.). Examinando ya la cuestión de nulidad planteada por el recurrente, y comprobadas las actuaciones que aparecen a los folios 4 a 15, 19, 20, 183 y 184 de la Causa, tenida a la vista conforme a la previsión del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aprecia este Magistrado discrepante, de la actuación del Juzgado Togado Militar Territorial nº 13, es que no ha actuado en la forma exigible en Derecho a cualquier Juez del orden penal, bien sea un Juez de Instrucción como un Juez Togado Militar, cuando tiene conocimiento y se ve afectado directamente por un determinado hecho que pudiera ser constitutivo de delito; me estoy refiriendo a que, tan pronto como consideró el citado Sr. Juez que la negativa de un Inspector de Policía a trasladar a un reclamado a otro Juzgado Togado Militar, tras las oportunas conversaciones telefónicas, podía ser constitutiva de delito militar o delito común, lo obligado era hacer constar por el Sr. Secretario Relator, mediante simple Diligencia de constancia, qué personas habían mantenido conversación telefónica con el citado Inspector, Residente en la Comisaría de San Fernando (Cádiz), y extractar el contenido que expresaran dichos interlocutores, así como el resultado final de las gestiones realizadas para obtener el traslado pretendido, y todo éllo dentro del único Procedimiento Penal del que conocía en ese momento el JUTOTER 13, que eran las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93 instruidas al Cabo 1º Jose Ángel por un delito militar contra el deber de presencia; ello verificado, si el Sr. Juez Togado Instructor de esas Diligencias Preparatorias consideraba los hechos sucedidos como constitutivos de delito, debió ordenar deducir testimonio de las actuaciones obrantes en las citadas Diligencias que tuvieran relación con el hecho del no traslado del reclamado, y remitirlo al Juzgado Togado Militar Territorial nº 23 si entendía que se trataba de delito militar, o al Juzgado de Instrucción Decano si lo calificaba inicialmente como delito común, teniendo su sede ambos Juzgados en San Fernando (Cádiz), lugar de supuesta comisión del delito, como claramente le constaba a dicho JUTOTER 13. Por el contrario, lo que hizo fué asumir directamente la competencia territorial para conocer de un supuesto delito cometido fuera de su jurisdicción, y sin ni siquiera someter el asunto a reparto con otros Jueces Togados Territoriales de Madrid, o remitir aquel testimonio al Juzgado Togado Militar de guardia (si dudaba de la competencia territorial), incoó por si y ante si unas Diligencias Previas, nº 13/51/93, encabezándolas con una Diligencia de constancia extendida por el Sr. Secretario Relator, en la que no se describe unicamente lo que le consta, de propia observancia, al citado fedatario, sino que relata como ocurrido hasta lo que no ha presenciado o escuchado directamente, sino que se lo han relatado otras personas, y sin tener la garantía de una grabación telefónica para acreditar exactamente los términos empleados en aquellas conversaciones. Entiendo que no es correcta, juridicamente, la forma en que se ha redactado dicha Diligencia de Constancia, pero en todo caso lo que resulta de la misma es que se denuncia a un denominado Inspector Sr. Marco Antonio por negarse a trasladar a un reclamado al JUTOTER 23 y llevarlo a cambio al Juzgado de Instrucción de Guardia. El Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 que es, en definitiva, quien ordena denunciar el hecho por propio conocimiento y por haber sufrido la citada negativa a su requerimiento de traslado, al ordenar la incoación de dichas Diligencias Previas está adquiriendo la doble condición de denunciante y de Juez Instructor, incurriendo con éllo en causa de recusación y abstención prevista en el nº 6º del artículo 53 de la Ley Procesal Militar -como muy bien apunta el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo primero-, razón más que suficiente para que no hubiera procedido procesalmente en la forma en que lo hizo. Se dice, respecto a esa posible incompatibilidad de ser denunciante y Juez Instructor a un mismo tiempo, tanto por el Ministerio Fiscal como por el Tribunal sentenciador, que no hay causa de nulidad por lo efectuado, ya que se realizaron meras diligencias de trámite, y enseguida se inhibió de las Diligencias Previas en favor del JUTOTER 23; pero tampoco resulta ser exacta y completa esa afirmación, pues no se limitó a remitir los partes de incoación de dichas Diligencias Previas y a interesar enseguida el informe del Ministerio Fiscal para acordar la inhibición de las mismas, sino que también remitió dos escritos a la Dirección General de la Policía, cuyo contenido exacto se desconoce, pues no consta la orden expresa de su remisión ni se dejó copia de su redacción; dichos escritos no pueden tener otra relación con lo sucedido que la puesta en conocimiento, a efectos disciplinarios, de la versión ofrecida por el JUTOTER 13 denunciante a dicha Dirección General, pues precisamente aparece acusado recibo a los mismos por el Servicio del Régimen Disciplinario, y cabe además presumir que la copia de la Diligencia de Constancia de 28 de mayo de 1.993 que aparece al folio 184 de la Causa, y la copia de declaración prestada en una Información Reservada sobre comportamiento del Inspector Marco Antonio que aparece al folio 183 de la misma Causa, responden a esas comunicaciones dirigidas por el JUTOTER 13 al Servicio Disciplinario de la Policía; y cabe añadir a todo éllo que para esas supuestas actuaciones de trámite, invirtió el citado JUTOTER 13 el tiempo que media entre el 28 de mayo y el 30 de agosto de 1.993, es decir, más de tres meses. Con la precedente constatación de lo actuado en el principio de esta Causa, cabe afirmar que la irregularidad procedimental en que incurrió el JUTOTER 13, al actuar como Juez y denunciante al mismo tiempo, sin remediarlo al menos con una inmediata inhibición del Juez Instructor, y acordando comunicaciones que derivaron para al denunciado en actuaciones disciplinarias, según reconoce en el acto del juicio oral (ver folio 360 al final), y todo éllo sin conocimiento y posibilidades de defensa por parte del imputado en dichas Diligencias Previas, es determinante para que este Magistrado discrepante aprecie que se ha vulnerado el derecho fundamental del allí imputado, y aquí recurrente, al juez imparcial. El derecho a un juez o Tribunal imparcial, proclamado en la Declaración Universal de Derecho Humanos de 10 de diciembre de 1.948 (posteriormente reconocido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.996), se encuentran incluido, según una constante doctrina constitucional, en el derecho más amplio a un proceso con todas las garantías, establecido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución. Ese derecho fundamental al juez imparcial que ha de reconocerse al entonces imputado, y que fué vulnerado por quien actuó como denunciante y Juez Instructor, no pudo ser evitado por dicho imputado mediante el ejercicio de la acción recusatoria, pues no tuvo conocimiento de las Diligencias Previas hasta que pasaron ante el JUTOTER 23, y ya entonces carecía de practicidad toda recusación, si bien subsistía la denuncia de dicha irregularidad procesal, causante de nulidad y evidentemente de indefensión, pues nada pudo realizar el imputado para ejercitar su defensa contra la citada actuación irregular. En consecuencia, la apreciación de vulneración de ese derecho fundamental y la consiguiente indefensión determina la nulidad de lo actuado por el referido JUTOTER 13, y por éllo la Diligencia de Constancia que encabeza las Diligencias Previas nº 13/51/93, además de los defectos de exposición antes indicados, es nula con todas sus consecuencias, y no puede ser tenida en cuenta como fundamento de convicción de los hechos probados, debiendo eliminarse de los mismos todo lo que no cuente con más prueba que la brindada por dicha Diligencia de Constancia. La nulidad de dichas actuaciones no acarrea la nulidad de las restantes, según apunta el artículo 242 de la L.O.P.J., y como respecto a los hechos de autos, amén de prueba documental no hay más prueba que los testimonios y declaraciones prestados en el acto del juicio oral, a los mismos habrá de estarse para una adecuada declaración de hechos probados, y su ulterior calificación. Por las razones expuestas, entiendo que debió estimarse este primer motivo de casación, no sólo en cuanto al evidente quebrantamiento de forma por no dar respuesta a la solicitud de nulidad de actuaciones interesada por la defensa, sino también declarando la vulneración del derecho al juez imparcial por la actuación en las Diligencias Previas del JUTOTER 13, y la consiguiente nulidad de las actuaciones practicadas en dichas Diligencias, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución. Además de esa vulneración de un derecho fundamental, también ha de reconocerse la infracción de los artículos 48, 49, 80 de la Ley Procesal Militar, y artículos 280 y 281 de la L.O.P.J., mencionados por la defensa del recurrente en este motivo primero, y no menos la infracción del artículo 130.1 de la Ley Procesal Militar, respecto al contenido que debe tener una Diligencia de conocimiento y mera constancia, como a la improcedencia de incoar, de oficio, unas Diligencias Previas cuando la materia, por razón del territorio, no es de la competencia del Instructor de las mismas. Ello se indica, a mayor abundamiento de lo que se ha argumentado como razón principal, cual es la vulneración de un derecho fundamental y precepto constitucional. II El segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba, en su modalidad de haberse omitido en el relato probatorio unos datos, que se consideran esenciales, y que resultan del tenor obrante a los folios 63 y 239 de las actuaciones. Ambos documentos, en esencia, vienen a reconocer el hecho acreditado de haber sido puesto el reclamado por el JUTOTER 13 a disposición del Sr. Juez de Instrucción de Guardia de San Fernando el día 28 de mayo de 1.993 por comunicación firmada por el Sr. Comisario de Policía de la citada Ciudad, y que en la misma fecha el Inspector Jefe de la Brigada de Policía interesa del Encargado del Depósito Carcelario de la misma Ciudad el ingreso en la misma como detenido del reclamado por el JUTOTER 13 y a disposición del mismo. Evidentemente, las circunstancias que aparecen en ambos documentos no revisten especial trascendencia para la calificación de un supuesto delito de desobediencia a una pretendida orden de traslado de un reclamado, sino que serían relevantes si se tratara de probar que dicho reclamado fué o no puesto a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia. Por éllo se comprende que tanto el Ministerio Fiscal impugnante como la sentencia de la que discrepo no consideren necesario complementar los hechos probados con lo que resulta de dichos documentos, pues el hecho de la puesta a disposición del citado Juzgado de Guardia viene a resultar reconocido no en el relato probatorio pero sí en el Fundamento Legal primero de la sentencia recurrida. Sin embargo, creo que era importante dejar bien claro en el relato probatorio, y no en las consideraciones legales, el hecho de haber sido puesto el mismo día 28 de mayo de 1.993 el reclamado por el JUTOTER 13 a disposición del Sr. Juez de Instrucción de Guardia de la mencionada Ciudad gaditana, y ello mediante sendas comunicaciones que firman el Sr. Comisario y el Sr. Jefe de la Brigada de Policía, pues revela de una parte la actuación de los Jefes del Inspector imputado, encargados de esa puesta a disposición, y desde un punto de vista negativo, que esa misión no correspondía al denominado Inspector Marco Antonio, que unicamente se cuidaba de la tramitación y diligenciado de las órdenes de busca y captura, de confirmar la vigencia de las mismas, y documentar en caso positivo los correspondientes oficios de comunicación al Registro Policíal, Organo Judicial reclamante, Organo Judicial a disposición del cual pasaba el reclamado, y traslado al Depósito carcelario, como así resulta de las declaraciones obrantes en el acta del juicio oral, que no han resultado contradichas por otros medios probatorios. Por lo tanto, creo que el motivo debió ser estimado, y complementar los hechos declarados probados con los que resultan de los citados documentos obrantes a los folios 63 y 239 de la Causa; y no puedo compartir las razones que se dan en la sentencia de la que discrepo (Fundamento de Derecho segundo) porque no admiten la argumentación que acabo de exponer, y porque además el razonamiento contenido en el apartado a) de dicho Fundamento establece como probados hechos que no constan así redactados en el relato probatorio de la sentencia recurrida. III El motivo tercero del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, mencionándose como infringidos los artículos 24.1, 24.2 y 25 de la Constitución. En su desarrollo ciertamente el motivo no expone argumentos relativos al citado derecho a la tutela judicial efectiva, y más bien lo que discute es, por vía del principio de legalidad, que los hechos probados no constituyen el delito imputado. Como éllo es concreto objeto del motivo cuarto, la afirmación de vulneración del derecho a la citada tutela judicial y al principio de legalidad, carecen de todo fundamento y el motivo, en ese aspecto, debe ser desestimado. Coincido esencialmente con la doctrina que expone la mayoría de la Sala en el Fundamento de Derecho tercero, pero no en las precisiones sobre hechos probados y sus consecuencias, pues se contradicen con lo argumentado en los Fundamentos I y II por este Voto particular. Queda, sin embargo, por analizar, el tema de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y es claro que, en principio, existe una prueba testifical bastante, así como prueba documental para respaldar la mayor parte de los hechos y circunstancias que se contienen en el relato probatorio de la sentencia recurrida. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la nulidad decretada de las actuaciones practicadas por el JUTOTER 13 en el inicio de esta Causa, y sobre todo la nulidad de la Diligencia de Constancia extendida el 28 de mayo de 1.993 por el Sr. Secretario Relator del referido Juzgado Militar, han de trastocar el mencionado relato de hechos probados de la sentencia; y de una comparación entre dicha Diligencia de Constancia y el Antecedente de Hecho primero de la sentencia recurrida, resulta de modo evidente que el relato probatorio ha copiado casi al pié de la letra la redacción que contiene la Diligencia de Constancia, y no ha tenido en cuenta o no ha creido oportuno consignar otros hechos y circunstancias que se derivan de la restante prueba documental y de las declaraciones del acusado y de los testigos en el acto del juicio oral. Por éllo, en aras a la tutela de ese derecho a la presunción de inocencia, ha de comprobarse si existe prueba de cargo sobre hechos básicos que puedan servir para ser calificados o incardinados en el precepto penal aplicado por el Tribunal sentenciador. A tal efecto, considero que existe prueba de cargo, y por lo tanto bastante para acreditar los siguientes hechos: 1º) Que existía un procedimiento de Diligencias Preparatorias nº 13/29793, tramitado por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 de los de Madrid, en el que se había acordado la busca y captura del inculpado en las mismas, Cabo 1º Jose Ángel . (Folio 44 y 44 vuelto de la Causa). 2º) Que sobre las nueve horas del día 28 de mayo de

   1.993, el Inspector del Cuerpo Superior de Policía Don Marco Antonio, destinado en la Comisaría de San Fernando (Cádiz), y encargado de la tramitación de requisitorias y órdenes de busca y captura de reclamados por la Jurisdicción penal, se puso en contacto telefónico con el Juzgado Togado mencionado, y al no hallar al Sr. Juez ni al Sr. Secretario en ese momento, se entendió con una Funcionaria del mismo, preguntándole si estaba vigente la orden de busca y captura de Jose Ángel pues había sido detenido por Funcionarios de la citada Comisaría; la referida Funcionaria le confirmó la vigencia de la orden de busca y captura, y al mismo tiempo le pidió el número de teléfono de la Comisaría y su identificación para comunicarse más tarde con él y decirle lo que se debía hacer. (folios 359 y 363 vuelto de la Causa). 3º) Que entre las 9'45 y las 10'15 horas del mismo día 28 de mayo de 1.993, el Sr. Secretario Relator del JUTOTER 13 se comunicó telefónicamente con dicha Comisaría, y tras hablar primero con el Jefe de la Brigada, se comunicó después con el Inspector Marco Antonio al que hizo saber que tenía que llevar al reclamado al JUTOTER 23, y que de allí iría al Arsenal de la Carraca. (Folios 359 y 362). El Inspector Marco Antonio le contestó que ello no podía ser por haber pasado el reclamado a disposición del Juzgado de Guardia; a éllo le manifestó el Sr. Secretario: ¿Por qué no ha esperado a recibir instrucciones?. (Folio 359 de la Causa). 4º) Al observar el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 que había diferencias de criterio entre el Sr. Secretario y el interlocutor telefónico, preguntó al Sr. Secretario qué pasaba, y al indicarle este último que no se hacía el traslado, se puso dicho Sr. Juez personalmente al teléfono, e hizo saber al interlocutor, que era el Inspector Marco Antonio, que hablaba con una autoridad judicial, y las consecuencias de la desobediencia; en ese momento el interlocutor dijo: El traslado no lo hemos hecho pero no lo vamos a llevar donde usted dice. (Folios 360 y 361 de la Causa). 5º) Que antes de las 9'30 horas de ese día 28 de mayo de 1.993 el Comisario Jefe de San Fernando (Cádiz), firmó los oficios comunicando que el reclamado Jose Ángel pasaba a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia de la misma Ciudad, así como el dirigido al JUTOTER 13. En ese momento se desconocía la condición militar del reclamado. El traslado del reclamado al Depósito Carcelario de dicha Ciudad a disposición del Juzgado de Guardia mencionado, hubo de producirse a partir de las diez horas de ese día, al constar esa hora como momento de salida de la Comisaría en el Libro de Registro de Detenidos de la misma. (Folios 360 vuelto y 233). 6º) La conversación telefónica mantenida entre el Sr. Secretario y el Sr. Juez mencionados con el Inspector Marco Antonio fué larga, y pudo durar quince minutos. (Folio 363). Al término de la misma el JUTOTER 13 se puso en contacto con el Juzgado de Instrucción de Guardia de San Fernando (Cádiz), el que comunicó que en ese momento no estaba allí el reclamado, y al comunicar nuevamente, sobre las once horas de ese día, con dicho Juzgado, confirmó que ya estaba a su disposición el detenido. (Folio 362 vuelto). El JUTOTER 13 al comunicarse telefónicamente con el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, en funciones de Guardia, hizo saber al mismo la condición militar del reclamado, y libró exhorto, vía fax, para legalizar la situación del reclamado, recibirle declaración, y practicar su traslado al Centro Penitenciario Militar del Arsenal de la Carraca (Cádiz), todo lo cual se cumplimentó ese mismo día por el Juzgado exhortado. (Folios 66 a 84 de la Causa).- 7º) No aparece en las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93 instruidas por el JUTOTER 13, referencia alguna a las conversaciones habidas el día 28 de mayo de 1.993 entre el Sr. Juez, Sr. Secretario y Funcionaria de dicho Juzgado y los Funcionarios de la Comisaría de Policía de San Fernando (Cádiz), ni órdenes o instrucciones referentes a los mismos, ni constancia de haberse incoado el presente procedimiento, o deducir testimonio del mismo. El relato de hechos precedentes, es casi coincidente con el expresado por los dos Sres. Vocales Militares que disintieron de la sentencia recurrida y emitieron voto particular. La única diferencia, pero esencial, consiste en aceptar como probado lo dicho por el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 en su testimonio en el acto del juicio oral, recogiendo literalmente sus palabras, así como lo indicado por el Sr. Secretario Relator en cuanto al tiempo invertido en las conversaciones, y lo manifestado tanto por el Sr. Comisario como por el Sr. Jefe de la Brigada, en sus testimonios en el acto del juicio oral, acerca de las horas de firma de documentos, puesta a disposición del reclamado y trámites de envío de los mismos. En consecuencia: Este tercer motivo no puede prosperar en cuanto a la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que no se concreta, por falta de fundamento, pero en cuanto a la infracción del principio de legalidad, he de remitirme al próximo motivo a estudiar en el que se trata propiamente ese tema. Y en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, declarar procedente el motivo en cuanto a que no existe prueba de cargo respecto a hechos que no sean los expresamente consignados en sus siete apartados de este Fundamento de Derecho. IV En el cuarto y último motivo del recurso de casación, el recurrente alega sustancialmente que los hechos declarados probados (y entiende como tales los contenidos en el voto particular de los dos Sres. Vocales Militares), no son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 187 del Código Penal Militar, por cuanto no ha existido desobediencia alguna, se ha cumplido la orden de busca y captura al poner al detenido reclamado a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia de San Fernando, y aun cuando haya existido algún cruce de palabras no adecuado, el Inspector condenado demostró su colaboración con el Juzgado Militar, puso a su disposición al detenido, enviándolo al Juzgado de Guardia de San Fernando. El Ministerio Fiscal impugna dicho motivo, entendiendo que se habían impartido órdenes al acusado para que efectuara el traslado del reclamado al JUTOTER 23 y al no cumplirlas, había incurrido en el delito imputado. Menciona como preceptos en qué basarse para entender obligada esa orden de traslado, los artículos 103.1 de la Constitución, 17 de la L.O.P.J. y el artículo 5.1.e de la L.O. 2/1.986 de 13 de marzo. Como la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, de la que respetuosamente discrepo, abarca no solamente el tema de la desobediencia sino otros varios, mi respuesta discrepante se ajustará más al orden seguido por dicha sentencia de la mayoría. La primera referencia de dicha sentencia es acerca del valor del voto particular, y ello en relación a las alegaciones del recurrente que se ampara en el relato de hechos que contiene ese voto particular, en vez del consignado en la sentencia recurrida. Suscribo totalmente la doctrina reseñada en la sentencia acerca del valor del voto particular, indicando al recurrente que el relato de hechos del voto particular no constituye más que una razonada opinión, pero no tiene el valor de hecho probado, y que ha de estarse, si no se modifica su redacción y contenido por motivos de casación, a la declaración de hechos probados de la sentencia, como premisa inatacable. La sentencia de la que discrepo, aborda a continuación cuatro aspectos del supuesto delito de desobediencia a una orden judicial de traslado de un reclamado (bajo letras a, b, c y d), sobre los que he de mostrar mi conformidad o disconformidad, para llegar a una conclusión que sea ajustada a Derecho. Así, en el apartado a) se pregunta la Sala si el Juez Togado Militar Territorial nº 13 podía impartir la orden que dió al Inspector Marco Antonio, y responde afirmativamente, en atención a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Procesal Militar, y dado el carácter de Autoridad Judicial del JUTOTER 13, reconocido constitucionalmente y por estar instruyendo las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93, donde ordenó la busca y captura del reclamado, y se trató de un mandato concreto y específico dirigido personal y directamente al Inspector que fué quien se puso en contacto con el citado Juzgado y asumió la responsabilidad del cumplimiento. Siento tener que discrepar, casi en su totalidad, con la argumentación de este apartado a) de la sentencia de la Sala. El artículo 209 de la Ley Procesal Militar que se cita, se refiere de forma genérica a la detención de los militares, y al indicar que quedará a disposición de quien la hubiere ordenado no añade algo distinto a lo que es evidente: Que cualquier detenido ha de serlo a disposición del Juez o Tribunal que hubiere ordenado la detención, como especifican los artículos 489 a 501 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que indica a continuación el precepto citado de ser "conducido ante el mismo cuantas veces fuere requerido para éllo", no es más que un efecto de quedar a su disposición; pero haciendo una reserva a la afirmación y es, que solamente podrá cumplirse esa conducción, cuando la detención se produzca dentro del ámbito territorial de la jurisdicción y competencia del Juez Instructor, pues si el detenido lo hubiere sido fuera de dicho ámbito territorial, el Juez Instructor deberá solicitar la cooperación judicial y policial necesaria para hacer efectivo dicho traslado, pues materialmente no puede extraerlo de ese lugar de la detención, sin cumplir las formalidades reglamentarias de mandamientos a Centros penitenciarios, servicio de traslado de presos, interprovincial, a través de la Guardia Civil, no exclusividad de la disposición del detenido cuando dependa también de otras Autoridades, etc. Es decir, que el artículo 209 mencionado, respecto a lo sucedido fuera del ámbito territorial de la jurisdicción, no permite esa disponibilidad material de los detenidos, sino mediante la cooperación de las Autoridades y Funcionarios del lugar de su detención, como así ha ocurrido en este caso, en que, tras los trámites oportunos, el mismo día 28 de mayo de 1.993, el reclamado quedó a disposición del JUTOTER 13 en el Centro Penitenciario del Arsenal de la Carraca, disposición que quiere decir, sumisión a los acuerdos y decisión del Juzgado Instructor, pero no quedaba materialmente en Madrid, ni se le podía llevar fuera del lugar de detención sin el cumplimiento de trámites y transcurso de tiempo. No ofrece duda alguna que el JUTOTER 13 como cualquier otro Juez Militar o civil, es un órgano jurisdiccional, constitucionalmente reconocido, y dentro de sus atribuciones, puede acordar cuanto proceda en Derecho sobre los asuntos de que conoce, si es jurisdiccionalmente competente. En este caso lo era respecto a las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93, y allí acordó la busca y captura de un reclamado, orden cursada a través de los organismos competentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, y que fué correctamente y diligentemente cumplimentada por la Comisaría de Policía de San Fernando, poniendo al reclamado a disposición del Juzgado de Instrucción de Guardia de dicha Ciudad, y por su conducto, a disposición del JUTOTER 13, y todo éllo a la mayor brevedad. No hubo, por lo tanto, incumplimiento alguno por parte de dicha Comisaría a la orden general de busca y captura. Llegado a este punto, creo que deben hacerse bastantes precisiones y puntualizaciones a la forma en que se formula esa pregunta que se hace la Sala en el apartado a) de su Fundamento de Derecho cuarto. Y digo ésto, porque en la pregunta se da por sentado que hubo una orden del Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 al Inspector de Policía Sr. Marco Antonio, y lo primero que debemos preguntarnos es si se emitió esa orden, si podía darla, y si la misma -caso de haberla dado el citado Sr. Juez- reunía los requisitos previstos en el artículo 19 del Código Penal Militar, que dice así: "A los efectos de este Código (el CPM que es el aplicado por la sentencia recurrida), orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta". Interpretando dicho precepto, la jurisprudencia de la Sala Quinta, numerosísima al respecto, ha elaborado una doctrina reiterada y constante, así como pacífica, en cuanto a los requisitos que debe reunir la orden del superior para que deba ser obedecida, y citando entre las muchas sentencias, como más ámplia en su doctrina, la de 6 de julio de 1.992, podemos resumir dichas exigencias del tipo de orden, la de ser un mandato claro, preciso y concreto dado por un superior a un inferior o subordinado, en forma adecuada, y que sea lícita y legítima, o lo que es igual, que no sea contraria a las leyes ni constituya delito (licitud de la orden), y emitida dentro de las atribuciones que le corresponden al superior, y dirigida al inferior en relación con el servicio y con las funciones que legalmente tiene encomendadas dicho inferior (legitimidad de la orden). Si suprimimos de este relato la condición de superior y de inferior militar, que no concurren ni interesan a nuestros efectos, y aceptamos por ser evidente que, de ser cierta la orden dada, la misma sería lícita y legítima, en cuanto no era contraria a las leyes, ni constituía delito, y estaba dada dentro de las atribuciones conferidas al citado Sr. Juez Togado Militar en la tramitación de un asunto de su competencia, nos queda unicamente por demostrar que el supuesto destinatario de la orden era subordinado y que tenía obligación de cumplir lo ordenado por estar ello comprendido entre las funciones que le estaban encomendadas. Y si se nos quiere recordar que aquí no se trata de un superior o inferior militar, y que no se trata de asuntos del servicio, sino de una Autoridad Judicial que se dirige a un Inspector de Policía impartiéndole una orden que deben cumplir, tendremos que contestar que el Código Penal que se está aplicando es el Militar y no el Común, y a los efectos de dicho Código, los artículos 15 y 19 del mismo concretan los requisitos de una orden, para que pueda reunir las exigencias necesarias, si es desobedecida, para que sea delito; y no debe olvidarse que el artículo 187 del referido Código menciona la desobediencia a Tribunales o Jueces Militares. Pero si se quisiera desviar la atención hacia una desobediencia cometida por un funcionario a un Juez, sea Militar o Civil, debemos acudir al artículo 369 del derogado Código Penal común de 1.973 -aplicable en la fecha de autos que fué 1.993-, que sanciona a "los funcionarios públicos o administrativos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a sentencias, decisiones u órdenes de la Autoridad superior, dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales", con lo cual estamos reiterando también las exigencias de una Autoridad superior y la misma legitimidad y licitud de la orden que se contiene en las normas penales militares. La diferencia sin embargo, entre dicho delito de desobediencia y el de denegación de auxilio que se contempla en el artículo 371 de dicho Código Penal común está, precisamente, en que el delito de desobediencia exige no solo que haya una Autoridad Superior sino también un subordinado, dentro de los límites de la respectiva competencia del superior y revestida de las formalidades legales. Esta interpretación no es mía, sino de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. T.S. de 22 de marzo de 1.986 y 24 de septiembre de 1.990, entre otras muchas), que exige para dicho delito de desobediencia la concurrencia entre superior e inferior de una dependencia jerárquica, pues de no ser así, podría constituir delito de denegación de auxilio. Y ya en el caso concreto de autos, y atendiendo a la expresada doctrina, tanto si se aplica el Código Penal Militar como el Común de 1.973, entonces en vigor, lo que resulta evidente es que dicho Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 no era superior jerárquico del Sr. Inspector de Policía de San Fernando (Cádiz) y por éllo residente fuera del ámbito territorial de la jurisdicción del JUTOTER 13, que era Madrid. Podía dicho Sr. Juez Togado Militar, como cualquier otro Juez Instructor, Militar o Civil, dirigirse a los órganos Centrales de la Policía en Madrid interesando actos o gestiones, como la orden de Busca y Captura, pero en caso alguno dirigirse a un simple Inspector de Policía, con superiores en una Comisaría, y otros de mayor importancia en los Centros Superiores de Madrid, y dirigirle una orden concreta, para que la cumpliera, sin asegurarse previamente el dador de la orden de que dicho Funcionario policial le estuviera subordinado, tuviera entre sus funciones la de efectuar traslados de reclamados, y pudiera llevarlos a cabo. No estaba el acusado, y hoy recurrente, bajo la dependencia jerárquica del Sr. Juez Togado, como de ningún otro Juez distinto del que ejerciera sus funciones en el Partido Judicial, o ámbito territorial militar, de los respectivos Jueces de San Fernando (Cádiz), y en todo caso, se debió atender a la situación jerárquica del acusado dentro de una Comisaría, con Superiores a los que nada se indicó o se solicitó su cooperación. Tanto el citado Sr. Juez Togado como el Sr. Secretario Relator, en sus declaraciones en el acto del juicio oral contestan que "no tiene constancia de quien tiene que efectuar la orden de ingreso" (folio 361 vuelto, al final), y que "desconoce la jerarquía de la Comisaría" (folio 362 vuelto, al centro), lo que pone de relieve que se desconocía, y se prescindió, por lo tanto, de dirigirse a los Superiores del acusado, de quienes dependía ordenar la puesta a disposición de un Juez de cualquier detenido, militar o civil; la única subordinación jerárquica que existía era entre el Inspector Sr. Marco Antonio y sus Superiores en dicha Comisaría, y dentro del Partido Judicial de San Fernando, o ámbito territorial del JUTOTER 23, el cumplimentar órdenes de los Sres. Jueces, pero no directamente, sino por sus superiores jerárquicos. Y fuera de esa jurisdicción, el Sr. Juez Togado como cualquier Juez podía requerir la colaboración de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, porque todos están obligados a prestarla conforme al artículo 118 de la Constitución (no el 103.1 que erróneamente se cita), porque así lo establece, específicamente para los militares, el artículo 7º de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio, de la Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar, al igual que el artículo 17 de la L.O.P.J., y finalmente el artículo 5.1.e de la L.O. 2/1.986 de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Pero una cosa es solicitar la colaboración, para que se cumpla una orden, y otra distinta impartir directamente una orden al que ni es subordinado ni se sabe que pueda cumplirla, olvidando la vía jerárquica, que también cuenta en la vía civil para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Todos los Jueces y Tribunales merecen nuestro máximo respeto y obediencia, en el cumplimiento de sus resoluciones y decisiones ajustadas a Derecho, pero siempre que ejerzan el poder jurisdiccional que se les ha confiado dentro de las normas de competencia y procedimiento que las leyes establecen, como reza el artículo 117.3 de nuestra Constitución. Si para la práctica de actuaciones, ordenadas dentro de un procedimiento de su competencia y jurisdicción, un Juez precisa ejecutarlas fuera de su jurisdicción territorial, deberá solicitar el auxilio y cooperación de Autoridades y Funcionarios, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 183 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque una cosa es que puedan dar toda clase de órdenes y adoptar decisiones, siempre conforme a Derecho, dentro de un procedimiento de su conocimiento y competencia, y otra cosa es llevarlas a cabo o ejecutarlas fuera de aquella jurisdicción, que no se puede efectuar sino con el auxilio y cooperación dichas, y respetando la jerarquía de cada Autoridad Judicial en su respectiva jurisdicción. En nuestro supuesto, el Sr. Juez pudo y debió interesar dicho traslado, no ordenarlo fuera de su jurisdicción, mediante el requerimiento de colaboración de las Autoridades Judiciales y Funcionarios policiales de San Fernando, pues carecía de la condición de superior jerárquico fuera de Madrid para dirigirse a personal que no estaba a sus órdenes. Pero es que, además, examinadas las actuaciones de la Causa no aparece en lugar alguno de las Diligencias Preparatorias nº 13/29/93 providencia o resolución judicial que ordene el traslado o la conducción del reclamado al JUTOTER 23, y en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, solamente se hace referencia a instrucciones, a lo que debía hacer, a las consecuencias de su desobediencia, pero no se sostiene de forma rotunda y clara que se ordenara al Inspector Sr. Marco Antonio el traslado desde la Comisaría al JUTOTER 23 y no al Juzgado de Guardia de San Fernando. Incluso en la Diligencia de Constancia de 28 de mayo de 1.993, cuya nulidad resulta de lo expuesto en el Fundamento de Derecho primero de este Voto Particular, no se consigna la existencia de orden clara, precisa y concreta de efectuar dicho traslado, y lo único que se afirma es que el detenido debía ser llevado al JUTOTER 23, o también de las instrucciones dadas, pero no se consigna que se hubiera dado orden expresa en el procedimiento, transmitida con urgencia por la vía telefónica. Falta, por éllo, una prueba de la orden clara, precisa y concreta de llevar a cabo un acto. Pero es que, además, aunque hubiera existido esa orden, lo que no podía hacerse es dirigirse a un Inspector de Policía identificado solamente porque trató de comprobar la vigencia de una orden de busca y captura, y conminarle bajo apercibimiento de desobediencia, sin tener constancia de que era el competente para ordenar el cambio de traslado o la puesta a disposición de Juzgado distinto del habitualmente utilizado para llevar a todo reclamado, que era el de Guardia. Pudo requerir el JUTOTER 13 la cooperación de los Jefes de la citada Comisaría, únicos competentes para la puesta de un reclamado a disposición de un Juzgado y efectuar con medios policiales el traslado a un Centro de Detención, pero no lo hizo, y escogió a quien no tenía entre sus funciones la misión de autorizar y llevar a cabo el pretendido traslado; y además, cuando se interesó el mismo, el reclamado ya estaba a disposición del Juzgado de Guardia, aunque posiblemente no se hubiera realizado materialmente el traslado con el único vehículo policial de que se disponía, que permitir llevar solamente a dos detenidos. La contestación dada por el acusado, según la versión testimonial del Sr. Juez Togado referido, fué de que "no lo vamos a llevar donde Usted ha dicho" (folio 361 de la Causa); y dado que los oficios de traslado y puesta a disposición fueron firmados antes de las 9'30 horas de ese día, en realidad lo que estaba exigiendo el Sr. Juez Togado de la citada Comisaría es que se dejara sin efecto la puesta a disposición del reclamado al Juzgado de Instrucción de Guardia por otra puesta a disposición del JUTOTER

   23. Yo entiendo que el Sr. Juez Togado prefiriera entenderse, en el auxilio judicial, mejor con un Juzgado Militar que con un Juzgado de Instrucción, dado el mejor conocimiento de las normas específicas militares y la disponibilidad de unos medios militares de traslado que, quizá, no poseía el Juzgado de Instrucción; pero tan válida es la puesta a disposición de un reclamado a un Juzgado de Instrucción de Guardia como a un Juzgado Togado Militar Territorial,,y no hay precepto legal alguno que imponga una preferencia de dicha puesta a disposición, sino razones de utilidad y posiblemente hasta de celeridad y eficacia. Según el testimonio del Sr. Juez Togado (folio 361 de la Causa) "con el Juzgado Militar de San Fernando "el traslado es más cómodo", razón comprensible, y que de efectuarla a tiempo, hubiera permitido ese preferido traslado; pero una vez acordado, se puede afirmar que la celeridad y eficacia con que se practicó el auxilio judicial por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, podía ser igualada pero no superada, pues todo lo interesado se llevó a cabo el mismo día y correctamente. Queda también indicar que la condición militar del reclamado no constaba en las comunicaciones que dirigió la Dirección General de la Policía interesando la busca y captura, pues unicamente constan sus datos personales y el Juzgado reclamante, y aparece al folio 66 de la Causa que en la llamada efectuada por el JUTOTER 13 al Juzgado de Instrucción de Guardia, participa la condición militar del reclamado, circunstancia que se niega conocer por el Sr. Comisario, Sr. Jefe de la Brigada y por el acusado en el acto del juicio oral, antes de las 9'30 horas, en que ya estaba firmada la puesta a disposición del Juzgado de Guardia. En resumen: No consta acreditado que el Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 13 diera una orden clara, precisa y concreta para que un reclamado, puesto a disposición de un Juzgado de Instrucción de Guardia hasta ese momento, fuera puesto a disposición del JUTOTER 23, sino que se permitió instruir o decir lo que se debía hacer, y conminó al Inspector Marco Antonio con apercibimiento de desobediencia ni no hacía lo que se le estaba indicando. Esa pretendida orden no podía dirigirla a quien no le estaba directamente subordinado, al actuar fuera de su territorio jurisdiccional, ni corresponder al citado Inspector la función de poner al reclamado a disposición del Juzgado que se pretendía, pues ello incumbía al Sr. Comisario y Sr. Jefe de Brigada, superiores del citado Inspector. Aunque hubiera dado una orden y no instrucciones, nada de éllo hubiera podido ser atendido, puesto que al impartirlas, el reclamado ya estaba a disposición de un Juzgado de Instrucción de Guardia, aunque materialmente aun no se hubiera efectuado su traslado, y no concurrían razones legales para efectuar ese cambio de puesta a disposición del reclamado. El razonamiento que contiene el apartado

2. del mismo Fundamento de Derecho 4º de la sentencia de que discrepo, está contestado de hecho por lo dicho en el apartado anterior, pero es evidente que las instrucciones, no una orden, dadas por el JUTOTER 13 no fueron cumplimentadas, porque se dieron a persona no legitimada para cumplirlas, y ya tarde, por haber sido puesto a disposición del Juzgado de Guardia, que inmediatamente lo puso a disposición del Juzgado Militar requirente de la busca y captura. También he de discrepar del contenido que se da a los hechos probados en este apartado b) pues se afirma que en los hechos probados se recoge que "el Jutoter nº 13 le ordenaba que lo hiciese", y eso no consta en forma alguna en los citados hechos. El apartado c) de ese Fundamento Jurídico de la sentencia aborda un tema interesante que por su novedad en el planteamiento, no ha sido objeto hasta la fecha de pronunciamiento jurisprudencial de la Sala, por lo cual, si no hay precedente, la opinión que en este momento se pueda dar por una Sala no constituida en Pleno, y con reiteración del mismo pronunciamiento, no estoy obligado a aceptarla. Comparto las preocupaciones que se exponen en este apartado, y reconozco las gravísimas deficiencias con que está redactado el precepto, pero consultados textos de la doctrina jurídica que recogen el Derecho comparado en esta materia, y sobre todo, analizando, mediante interpretación sistemática, el texto del artículo 187 con los restantes que componen el Capítulo dedicado a los Delitos contra la Administración de Justicia Militar, se aprecia facilmente que cuando cualquiera de éllos quiere contemplar figuras de delito durante toda la tramitación de un procedimiento (por ejemplo: los artículos 182, 183, 185 y 186 del CPM), lo dice así claramente, mientras que la redacción del artículo 187 que indica: "El que en un procedimiento judicial militar, en su vista o en comparecencias obligadas o legales, cometiese desacato o desobediencia contra Tribunales o Jueces Militares", no tendría explicación la mención expresa a "en su vista o en comparecencias obligadas o legales", si no se quisiera concretar, dentro de un procedimiento judicial militar, cuales son las actuaciones en que el delito de desobediencia constituye delito militar, dejando para su incardinación en los artículos 410 y 412 del vigente Código Penal las desobediencias y denegaciones de auxilio de Autoridades y Funcionarios a los mandatos de la Administración de Justicia. En caso de no entenderse así, habría de prescindirse de la concreción y entender -como así lo hace la sentencia de que discrepo- que el precepto acoge todas las figuras de desobediencia referidas a personal civil (ya que el militar se encuentra regulado en los artículos 88 y 102 del CPM); entonces, me vería en la necesidad de discrepar nuevamente, pues se está efectuando una interpretación extensiva, totalmente rechazable en el ámbito penal. Comparto las aspiraciones de la Administración de Justicia Militar de verse totalmente protegida en el desempeño de sus funciones, y otorgándole, a través de sus órganos independientes y con la competencia correspondiente que respete el derecho al Juez imparcial, la función de poder juzgar las infracciones cometidas por cualesquiera personas contra el desempeño de su misión jurisdiccional; pero tal y como está redactado el vigente artículo 187 del Código Penal Militar, solo cabe interpretar que existe desobediencia, que pueda ser juzgada por Tribunales Militares, cuando el no cumplimiento del mandato judicial militar sea desatendido por personal civil en las vistas o en comparecencias obligadas y legales. En consecuencia, no hallándose en esa situación el Inspector acusado, existiera o no orden -que yo no admito su existencia-, la actuación de dicho Inspector no podía ser incardinada en el artículo 187 aplicado por el Tribunal sentenciador, incurriendo con éllo la sentencia recurrida, y ahora la Sala de la que disiento, en clara infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y evidentemente, se ha vulnerado el principio de legalidad, reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución, pues la supuesta, pero también negada, desobediencia del Funcionario acusado no tiene encaje en delito militar, pudiendo concluirse, consecuentemente, que lo único que podría pronunciar un Tribunal Militar sobre este hecho es que no constituye delito militar. Si el hecho constituye o no delito común no es función mía ni de la Sala el apuntarlo, debiendo indicar al respecto que la resolución dictada en el Conflicto de Jurisdicción no vincula, pues está dictada a efectos meramente competenciales. Respecto al apartado d) del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, hubiera preferido no tener que abordarlo, ya que cualquier comentario a desarrollar sobre una determinada actuación, tanto si es judicial como policial, implica una crítica, y no me es grato el tener que hacerla. Se afirma en dicho apartado, preguntándose si la orden dada por el JUTOTER 13 fué normal, dadas las circunstancias concurrentes, que conforme al artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la referida orden responde a una normalidad de actuación y exigencia. Relata a continuación las circunstancias concurrentes, de las cuales acepto, por ser evidentes, que la orden de busca y captura fué impartida por el JUTOTER 13 y por instruir Diligencias Preparatorias por supuesto delito contra el deber de presencia, y que en San Fernando (Cádiz) tiene su sede el Juzgado Togado Militar Territorial nº 23, único órgano judicial militar en dicha localidad y por lo tanto en funciones permanentes de guardia. En lo que no puedo coincidir con la mayoría de la Sala es en la afirmación de que existió una orden del JUTOTER 13 al Inspector acusado, ni que este último tuviera constancia de la condición militar del reclamado cuando se comunicó la detención, y ello por la razones expuestas precedentemente, pero que, resumidamente, significan lo siguiente: Que el Inspector Sr. Marco Antonio se comunicó con el JUTOTER 13 sobre las nueve horas del día 28 de mayo de 1.993 y unicamente habló con una funcionaria, de la que requirió si estaba vigente la orden de busca y captura del reclamado Jose Ángel, que había sido detenido por la Comisaría a la que pertenecía dicho Inspector. En lugar alguno de la Causa consta que se hiciera saber al Inspector que se trataba de un militar la persona reclamada y detenida, y no figuraba como militar en las referidas órdenes de busca y captura, dado que ello no se constata en los documentos de acuse de recibo u obrantes al folio 140, ni en las daciones de cuenta policiales de los folios 55, 58 y 63 de la Causa, apareciendo, por el contrario, al folio 66 de la misma -como antes indicáramos- que el JUTOTER 13, al comunicarse con el Juzgado de Guardia de San Fernando, le hizo saber la condición militar del reclamado. Y ya que se menciona el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como aplicable al caso, debo indicar que también tiene aplicación el artículo 498 de la misma Ley, para completar la legalidad vigente sobre la forma de actuar todo Agente de la Policía Judicial y la Autoridad Judicial cuando sea habido un reclamado en rebeldía. Y de dichos preceptos no se deduce, en absoluto, que los Funcionarios, de la Comisaría de Policía de San Fernando tuvieran obligación alguna de poner a disposición del JUTOTER 23 a dicho reclamado, sino el ponerlo a disposición del reclamante, JUTOTER 13, mediante su entrega inmediata en el Juzgado más próximo; y eso es lo que hicieron dichos Funcionarios, siguiendo la costumbre impuesta para la entrega de detenidos en los Juzgados de Instrucción de San Fernando, y además, no constándoles que el reclamado fuera militar, al menos al tiempo de firmar los oficios de entrega de dicho reclamado. Ciertamente, pudo haberse hecho esa entrega en el JUTOTER 23, pues también era Juzgado de Guardia permanente, y sobre todo si es que tenía su sede más próxima al lugar de detención del reclamado -que no lo sabemos-, pero en todo caso serán las razones de comodidad, agilidad y eficacia que mencionáramos antes, las que pudieran aconsejar hacer la entrega de un reclamado militar en un Juzgado Militar de guardia de la misma población, si lo hubiere, pero nunca imponer dicha entrega, al margen de lo que ordena la ley en los artículos 496 y 498 antes mencionados, y sin que conste se haya acordado en la Orden de Busca y Captura que el reclamado sea entregado, preferentemente, en un Juzgado Militar, caso de que lo hubiere en el lugar de la detención. Los actos que se están censurando como constitutivos de delito en la sentencia de que discrepo, son meros actos de auxilio y cooperación policial y judicial, y no aparece en las actuaciones que se haya ocasionado el mas leve perjuicio al cumplimiento procesal de la Orden de Busca y Captura ordenada por el JUTOTER 13. Si se entiende que el comportamiento del Inspector Sr. Marco Antonio pudiera entrañar cualquier clase de desconsideración o no prestación de la debida atención y cooperación, procédase en el Expediente Disciplinario, al parecer abierto al mismo, pero no se pretenda calificar su conducta como constitutiva de delito militar, pues para este Magistrado discrepante, ello no es admisible. Y puestos a censurar, no son pocas las irregularidades procesales que aparecen en la Causa, que vulneran derechos fundamentales del recurrente, para que olvidemos cómo se ha actuado, en determinados pasajes de este procedimiento, que lamentablemente, ha durado casi seis años. En conclusión: El Voto Particular que emito lleva al resultado de estimar los cuatro motivos del recurso, en la forma expuesta en cada uno de ellos; declarando en primer lugar la Nulidad de las actuaciones practicadas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 en la tramitación de las Diligencias Previas nº 13/51/93, que sirven de encabezamiento a la presente Causa, con los efectos consiguientes en el relato de hechos probados, del que debe desaparecer toda redacción de hechos copiados de la Diligencia de Constancia anulada de 28 de mayo de 1.993. En segundo lugar, es procedente estimar el motivo de error de hecho, en el sentido de complementar el relato de hechos probados con todo lo sucedido en la Comisaría de Policía de San Fernando y puesta a disposición del Juzgado de Guardia y de entrega en Depósito Carcelario. Respecto al tercer motivo, desestimar por infundada en ese lugar, la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y concretar en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, qué hechos se consideran probados, por existir prueba de cargo, y cuales no, especificándolos expresamente, en el lugar procesal oportuno. Y en último lugar, estimar el cuarto motivo, por infracción de ley, de un precepto sustantivo, y por vulneración del principio de legalidad. Seguidamente debería casarse y anularse la sentencia recurrida y dictar segunda sentencia, absolviendo libremente al acusado del delito imputado, con declaración de oficio de las costas causadas, por administrarse gratuitamente la Justicia Militar. Este es el Voto Particular que emito, con relación a la sentencia de esta Sala Quinta, dictada en el Recurso de Casación nº 1/38/98, con fecha 21 de enero de mil novecientos noventa y nueve, y que firmo en Madrid a veintidós de enero de mil novecientos noventa y nueve. PUBLICACION.- Leido y publicado ha sido el precedente Voto Particular por el Excmo. Sr. Magistrado que lo emitió, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; doy fe.