STS, 11 de Octubre de 2012

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de dicha Comunidad Autónoma, que la Sala de instancia tuvo por preparado por auto de 5 de mayo de 2009, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(sirva en su día resolver el presente recurso, estimándolo y, en consecuencia, casando y anulando la sentencia impugnada y reponiendo las actuaciones a la fase posterior a la contestación a la demanda o subsidiariamente dictando resolución sobre el fondo del asunto ...)».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 10 de septiembre de 2009, concediéndose, por providencia de 29 de octubre de 2009, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 23 de diciembre de 2009, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia "(desestimando el recurso...)".

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 3 de octubre de 2012 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de 20 de febrero de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad "Atlantis Digital, S.L." contra la resolución de 26 de febrero de 2007, de la Dirección General de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información del referido Gobierno de Canarias, desestimatoria del recurso de reposición formulado por dicha entidad cuestionando la anterior resolución de 29 de diciembre de 2006, de dicha Dirección General, que adjudicó a Electrónica Palmatronic SL, un contrato de suministro e instalación de una red para la difusión y acceso a servicios avanzados de telecomunicaciones.

SEGUNDO .- El recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Canarias contiene dos motivos de casación.

El primero formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) LJCE denuncia, en un primer submotivo que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 60.1 de la Ley Jurisdiccional , 14 y 24 de la Constitución . Considera que el recibimiento a prueba del pleito solamente para la parte recurrente le ha causado indefensión.

En un segundo submotivo, al amparo también del artículo 88.1.c) denuncia la infracción de los artículos 14 y 24 CE , 62.3 LJCA , y 208.3 , 209.2 y 224.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber permitido la Sala de instancia el trámite de conclusiones y no haber hecho indicación del régimen de recursos previsto frente a algunas de las resoluciones dictadas.

El segundo motivo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) LJCA denuncia la vulneración de los artículos 15 y 86.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 63.2 , 64 y 66 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el art. 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Denuncia asimismo que la Sentencia impugnada infringe el art. 319 de la ley de Enjuiciamiento Civil , así como la Infracción de la Jurisprudencia, contenida en la STS de 24.01.06 , la cual, con cita de otras anteriores, como las de 25.07.89, 1.06.99 y 7.10.99, señala que la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a cualquier interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Considera que la fijación de un nuevo sub-criterio de valoración de las mejoras por el Informe Técnico obedeció a criterios de discrecionalidad técnica, se motivó suficientemente y se aplicó de forma igual respecto de todos los licitadores.

Por su parte, Atlantis Digital S.L, se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho primero a cuarto; del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Los motivos impugnatorios deducidos por la actora, así como los argumentos que los sustentan, son -literalmente copiados de la demanda- los siguientes:

"El art. 88 de la Ley de Contratación dispone que los criterios para la adjudicación del concurso deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En consecuencia el control judicial de las adjudicaciones se extiende a la motivación de la resolución del concurso, la cual ha de basarse en los criterios objetivos de adjudicación que han de establecerse en los pliegos. A tales efectos, es evidente la nulidad de la resolución que se impugna por un doble motivo. Por un lado, de forma sorpresiva, en el informe técnico se incluye un criterio, que imperativamente hubo de establecerse en el pliego de condiciones contractuales. Así, se dice que, en relación con las mejoras, como pueden valorarse en euros y en tiempo, a las primeras se les asigna un peso del 25%, y a las segundas, un peso del 15%. Además, en la valoración de las mejoras, se tienen en cuenta criterios de valoración no contenidos en el pliego, obviando, además, los propios criterios fijados en el pliego para valorar este concepto, todo lo cual supone una flagrante violación de la ley y jurisprudencia que exige, que los criterios de adjudicación deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de contratación.

Sin perjuicio de lo ya expuesto, resulta evidente la arbitrariedad con que ha actuado la Administración recurrida, en cuanto una valoración razonada de las ofertas, y teniendo en cuenta los criterios objetivos que se fijaron en los pliegos, ha de llevar a considerar a nuestra oferta como la más ventajosa. Tal y como resulta de los antecedentes fácticos, existían tres criterios de valoración: precio, mejoras y plazo de entrega. A) Nada que objetar al primero -el precio-, en cuanto objetivamente nuestra oferta era mejor económicamente que la de la empresa que finalmente fue adjudicataria, lo cual, según impone la jurisprudencia, venia a incrementar la obligación motivadora que pesaba sobre la Administración (obligación que, en definitiva, ha incumplido). B) En cuanto al segundo criterio -mejoras-, se aprecia una manifiesta arbitrariedad y falta de lógica. Así, en cuanto al Lote I (Suministro e instalación de dos torres de telecomunicaciones de 15 metros), se establecía en el pliego que se valoraría que las torres ofertadas soporten mayor carga y capacidad de instalación de elementos de transmisión. Asimismo, se exigía una resistencia al viento de, 180 km/h. en consecuencia, conforme a la objetividad exigible a las condiciones previstas en los criterios expuestos en el pliego. Conforme a los pliegos, las mejoras habrían de ir dirigidas a una mayor robustez de las antenas, no a una mayor altura. En el pliego se pedían 15 metros, y no se preveía la mayor altura como mejora, sino la mayor robustez a fin de tener mayor capacidad de instalación. Asimismo, se omite toda valoración de otro criterio fijado en las Beses, como era la resistencia al viento. Asimismo, la resolución impugnada asigna a esa mayor altura no requerida en el Pliego, 6000 euros, pero sin que se pueda saber el origen de dicha suma (y en consecuencia no podría ser siquiera discutido por esta parte). Corolario y prueba de la arbitrariedad de la resolución recurrida es la afirmación contenida en la misma de que "En cuanto a lo valorado como mejora del lote 1 se ha considerado de mayor interés el obtener como resultado de este concurso una torre de mayor capacidad para la instalación de elementos (mayor altura o espacio libre) que una torre de mayor resistencia al viento", contrariando abierta y frontalmente la ley de esta contratación que primaba una torre de mayor robustez y resistencia al viento. En conclusión, respecto de las mejoras de este primer lote (y en donde la empresa adjudicataria obtuvo gran ventaja respecto a mi representada en la resolución recurrida), es evidente la arbitrariedad y nulidad de la misma, por cuanto no se ajusta, en modo alguno, a los criterios objetivos establecidos en el Pliego respecto de las mejoras de este lote, las cuales habían de estar orientadas a soportar una mayor carga, nunca se exigió, ni se precisó, que se valorara una mayor altura. La objetividad exigía que se hubiera previsto como mejora la mayor altura.

En cuanto al lote 2 (Suministro e instalación de dos repetidores de TDT). Recordemos los criterios específicamente establecidos en las Bases como mejoras, que son los únicos a tener en cuenta a fin de efectuar la valoración de las mismas. Al igual que en el lote 1, y sin perjuicio de que ni siquiera pueda enjuiciarse el criterio de la Administración en este punto, la adjudicación incurre, también en este punto, en causa de nulidad al no atenerse a los criterios objetivos de valoración de las mejoras del lote 2 fijados en el Pliego. Así, en éste y respecto de las mejoras del Lote 2 se expresa: -"Se valorará que los equipos suministrados dispongan de gestión remota tipo SNMP, TCP/IP o similar, así como la operatividad de dicha gestión". -"Se valorará el que la vida útil mínima para estos elementos sea igual o superior a 15 años así como la facilidad de las labores de mantenimiento que lo permita" (En este punto, se exige que se garantice la existencia de repuestos que permitan el mantenimiento de los equipos y sistemas incluidos en el suministro durante al menos 15 años). -"Se valorará favorablemente períodos de mantenimiento superiores al 31 de Diciembre de 20072. -"En cualquier caso, se valorará la puesta en marcha de la red en plazo menor al exigido en el presente documento".

De los referidos criterios valorables como mejora, el cuarto ha de tenerse por referido al tercer criterio -plazo de entrega- Y respecto a los tres restantes, las empresas contratantes han efectuado ofertas respecto de dos de ellos: vida útil de los equipos y plazo de mantenimiento. La arbitrariedad de la resolución recurrida, en este punto, alcanza su grado máximo. En los dos citados criterios objetivos previstos en el pliego para la valoración de mejoras de este lote, la oferta de mi representada es netamente superior, y en cambio, la resolución impugnada le da mayor puntuación a la empresa adjudicataria en este concepto. Para ello, omite toda valoración respecto de uno de los criterios previstos en el pliego -la vida útil-, y admite supuestas mejoras no previstas en el pliego.

Así, en relación con la vida útil de los sistemas superior a los 15 años, uno de los criterios objetivos de valoración, la empresa recurrente ofertó 20 años para el equipamiento electrónico y 15 años para los sistemas radiantes y cableados. La empresa adjudicataria nada ofertó al respecto (tal y como se deduce del silencio del informe técnico). En esta situación y en un intolerable ejercicio de arbitrariedad, impropio de un Estado de Derecho, el informe técnico (y, por tanto, la resolución impugnada), ninguna valoración hizo de este concepto. Respecto del otro concepto valorable como mejora del lote 2, si hubo valoración, y fue favorable a mi representada, que ofertó un mantenimiento de 24 meses frente a los 6 de la empresa adjudicataria. Lo expuesto ha de suponer la nulidad radical y absoluta de la resolución recurrida en este punto. En este extremo del recurso, resplandece con total intensidad la manifiesta arbitrariedad que subyace en la resolución que se impugna, por cuanto la empresa recurrente fue la que hizo la mejor oferta en los dos conceptos previstos expresamente como mejoras del lote 2, y en cambio, la resolución que se impugna puntuó mejor a la empresa adjudicataria. C) En cuanto al plazo de entrega. Se establecía lo siguiente en el Pliego: Lote 1 el 15 de Diciembre de 2006. Lote 2 -suministro- 31 de Diciembre de 2006. Lote 2. Instalación hasta el 15 de Febrero de 2007. Se exigía el suministro hasta el 31 de Diciembre de 2006. Palmatronic ofertó el 31 de Diciembre de 2006. En cambio mi representada realizó una oferta mejor en cuanto ofreció el 15 de Diciembre de 2006. Y para la instalación de los repetidores se exigía hasta el 15 de Febrero de 2007. En este punto, Palmatronic ofertó el 30 de Enero de 2007, siendo también, en este punto, mejor la oferta de mi principal, al cual ofreció el 15 de Diciembre de 2006. En cuanto al lote 1 (torres de comunicación). En este punto, Palmatronic hizo una oferta mejor a la de mi representada. Ofertó el 1 de Diciembre de 2006, y mi principal, el 15 de Diciembre de 2006. Este es el único punto en el que la oferta de Palmatronic mejora a la de mi principal. Pero incluso este punto no era cierto. Se aportó con nuestro escrito de petición de medidas cautelares, sendas actas notariales acreditativas de que en Febrero de 2007, aún no estaban instaladas las torres de comunicación".

SEGUNDO.- La relevancia del pliego de condiciones ha sido declarada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo al examinar motivos en que se encontraba concernida, bien su modificación una vez puesto en marcha el procedimiento de concurso (caso de autos, como se verá), bien su impugnación tras haber participado en el correspondiente concurso. Situación aplicable tanto bajo la vigencia de la derogada LCE y su RGCE, como bajo los textos posteriores (LCAP, TRLCAP y sus pertinentes Reglamentos de desarrollo o la reciente Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público).

En la STS de 21 de marzo de 2007, recurso de casación 6098/2000 , se decía en su fundamento de derecho octavo que "No ofrece duda el contenido del art. 87 de la LCAP al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada". Y tras unas consideraciones sobre el art. 89 de la LCAP se añadía en la misma STS que "el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir, que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso".

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina, el recurso debe prosperar. En efecto, en la llamada segunda fase del procedimiento la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es de general conocimiento que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del mismo, vinculando no sólo a las empresas, sino también a la Administración. Sobre todo a la Administración ( art. 103 CE y 1 Ley 30/92 ).

Y, en el caso, se ha infringido el artículo 86.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (aplicable al supuesto examinado "rationae temporis"), al haberse producido una clara discordancia entre los criterios manifestados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y el baremo introducido -sin la exigible motivación- por el autor del informe técnico obrante a los folios 203 y siguientes del expediente administrativo (motivo impugnatorio sobre el que nada dijo la defensa de la Administración), por lo que procede la anulación de la adjudicación, si bien resulta inviable la pretensión de plena jurisdicción formulada por la actora al venir desprovistos de toda prueba los hechos en que dicha pretensión se sustenta.

CUARTO.- A propósito de la objeción con que los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias comienzan la contestación a la demanda, consistente en que el objeto social de la actora no guarda relación con el suministro e instalación de infraestructuras de telecomunicaciones, ha de señalarse que, si efectivamente la actividad social de Atlantis Digital fuese ajena a la materia objeto del contrato, habría falta de capacidad para contratar ( art. 15 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ), que tendría que haber sido apreciada de forma automática por el órgano de contratación. Por tanto, teniendo en cuenta el momento y lugar en que se formula, y que proviene de la propia Administración contratante, el argumento examinado es casi paradójico.

El recurso del Gobierno de Canarias contiene, como ya se dijo, dos motivos de casación formulados, el primero de ellos, al amparo del artículo 88.1º, letra C) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

Este primer motivo, se estructura en dos submotivos:

En el desarrollo argumental del primer submotivo denuncia la vulneración de los arts. 60.1 LJCA , 14 y 24 CE .

Explica que solicitó el recibimiento del pleito a prueba por otrosí de la contestación a la demanda, en los siguientes términos:

PRIMER OTROSI DIGO, que solicito el recibimiento del pleito a prueba, que versará sobre los hechos de esta contestación, y SUPLICO A LA SALA, que sirva acceder a lo solicitado

.

A pesar de ello, por Auto de 3 de diciembre de 2007 se acordó recibir el recurso a prueba para la demandante, pero no para el Gobierno de Canarias. Formalizó recurso de súplica contra ese Auto, que fue desestimado por Auto de 7 de marzo de 2008. Con ello queda acreditado que utilizó todos los medios procesales a su alcance para impugnar esa situación de desigualdad de armas.

Entiende que el recurso debía haber sido recibido a prueba para las dos partes por igual, cosa que no sucedió, citando en apoyo de su tesis la sentencia de 2 de noviembre de 2000 (RJ 2000/8383).

En un segundo submotivo al amparo también del artículo 88.1.c) denuncia la infracción de los artículos 14 y 24 CE , 62.3 LJCA , y 208.3 , 209.2 y 224.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber permitido el trámite de conclusiones y no haber hecho indicación del régimen de recursos previsto frente a algunas de las resoluciones dictadas por la Sala de instancia.

Considera por ello que todas estas infracciones han sido trascendentales para el sentido del Fallo y la han causado indefensión, al privarla de la posibilidad de presentar alegaciones sucintas sobre los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyaba sus pretensiones.

La parte recurrida Atlantis Digital SL se opone a este primer motivo porque el Gobierno de Canarias incumplió su obligación de expresar los puntos de hecho sobre los que iba a versar la prueba que pretendía y porque las resoluciones recurridas dejan al margen de la denegación de prueba el expediente y la documental aportada con el escrito de alegaciones, lo cual determina la corrección de la resolución impugnada.

El primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

La Sala de instancia denegó el recibimiento a prueba respecto del Gobierno de Canarias, al no expresar en su escrito de contestación a la demanda los puntos de hecho sobre los que deseaba versase la prueba a proponer, pues no puede entenderse cumplida la obligación que contempla el artículo 60.1 LJCA de solicitar el recibimiento a prueba simplemente con una referencia genérica a los hechos de la contestación de la demanda. Tuvo además el Gobierno de Canarias la posibilidad de subsanar la omisión precisando que aspectos en concreto de carácter fáctico quería acreditar en el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 3 de diciembre de 2007, y no lo hizo.

La sentencia que se cita de 2 de noviembre de 2000 (rec. 3510/1994 ) no altera la conclusión anterior, porque se refiere al artículo 74.3 de la anterior ley jurisdiccional de 1956 , en la que se dice que "3. Se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de indudable trascendencia, a juicio del Tribunal, para la resolución del pleito." En el caso al que se refiere dicha sentencia como la Administración demandada negó los hechos procedía el recibimiento a prueba lo que incluía a la codemandada.

Por otro lado, siendo cierto que, como dice la sentencia citada «el pleito no se recibe a prueba para una sola parte, sino para todas las del pleito, y por ello, abierto el periodo probatorio, también la parte que no lo solicitó puede proponer la prueba que estime oportuna. », este caso es diferente, pues la demandada vio denegada su solicitud de recibimiento a prueba por su propia negligencia. Pese a ello, y, como afirma esta sentencia, pudo solicitar prueba, pero siempre y con el exclusivo alcance de contrarrestar la propuesta por la otra parte.

Sin embargo, el Gobierno de Canarias, más allá de la aportación de cuatro documentos, no propuso prueba alguna, ni opuso reparo a la testifical-pericial propuesta por la recurrente, que, finalmente no se llevó a cabo.

Por tanto, el primer submotivo ha de rechazarse.

La misma suerte merece el segundo porque, siendo cierto que el Gobierno de Canarias pidió por Otrosí en su escrito de contestación la presentación de conclusiones, al no haberse practicado la pericial propuesta por la recurrente Atlantis Digital, la Sala, mediante diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2008 dio traslado a las partes para que pidieran vista o conclusiones.

Al no efectuar aquellas petición alguna, la Sala dictó diligencia de ordenación de fecha 5 de febrero de 2009, haciendo hincapié en que las partes no habían solicitado conclusiones, declarando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo. Esta diligencia de ordenación fue notificada al Gobierno de Canarias el 10 de febrero de 2008, haciendo constar la posibilidad de solicitar su revisión ante el Magistrado Ponente, lo que no se hizo. Ha de rechazarse, por tanto, el segundo submotivo.

En el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) la recurrente denuncia la infracción de los artículos 15 y 86.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 63.2 , 64 y 66 LRJAP y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

La explicación del motivo es la siguiente.

Según el Pliego de Cláusulas Administrativas, las mejoras tenían un peso del 40% respecto de la puntuación total. El Informe Técnico obrante a los Folios 203 y ss EA introdujo un nuevo sub-criterio para la valoración de las mejoras, consistente en que las mejoras evaluables en euros (€) tenían un peso de 25/40 y las mejoras valorables en unidades de tiempo lo tenían de 15/40. Esta fijación de un nuevo sub-criterio no previsto en los Pliegos fue, sin embargo, irrelevante en términos prácticos y jurídicos, por las siguientes razones:

Respecto del lote I, todas las mejoras presentadas lo fueron para ser valoradas en euros y no en tiempo, y fueron puntuadas utilizando la escala completa correspondiente al concepto mejoras, de 0 a 40 puntos que se contiene el Pliego de Condiciones Particulares. Es decir, no se utilizó la sub-escala introducida en el Informe Técnico para mejoras valorables en €, que va de 0 a 25 puntos.

Respecto del Lote II, explica la recurrente que, si bien fue aplicado el sub-criterio introducido ex novo por el Informe Técnico, careció de incidencia práctica sobre el resultado final de la adjudicación por lo siguiente:

De las tres licitadoras presentadas, una de ellas (Retevisión I, SA.) fue excluída de este Lote II, con lo que solo fueron valoradas las ofertas correspondientes a la empresa que resultó adjudicataria y a la demandante. De entre estas dos licitadoras, la demandante, carente de capacidad para contratar, nunca hubiera podido resultar adjudicataria al amparo del art. 15 RD Legislativo 2/00 . Ello es así, dado que el objeto social de la actora era absolutamente ajeno el ámbito de la contratación administrativa. Según consta al Folio 8 del Informe Técnico (Folio 203 y ss EA), la demandante, en el Lote I únicamente presentó 2 mejoras valorables, mientras que la adjudicataria presentó un total de 6. Por tanto la adjudicataria presentó la mejor oferta en al menos 4 de las 6 mejoras a valorar (por ser la única que las ofertaba). Respecto de esas 4 mejoras ("torre auxiliar", "base hormigonada sietecejos', "paneles adicionales" y «sistema de deshumidificación"), la adjudicataria debía recibir la puntuación máxima por aplicación de la fórmula de valoración de las mejoras previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Esto es asi, porque, al ser los valores "o" y "mo" idénticos, el valor "p" es igual a "pm".

Con respecto a las otras 2 mejoras del Lote II (ofertadas tanto por adjudicataria como por la demandante), en una de ellas ("mejor oferta»), ambas recibieron la valoración máxima, mientras que en la otra ("meses de mejora en el mantenimiento") la adjudicataria recibió una peor puntuación que la demandante (1/4 de la misma).

En consecuencia, de no haberse aplicado en el Lote II el sub-criterio establecido ex novo en el Informe Técnico (Folio 203 EA); es decir, de haberse valorado todas las mejoras sobre una puntuación máxima de 40 puntos, su valoración hubiera sido la siguiente:

En el apartado mejoras

Palmatronic 35 puntos

Atlantis Digital 13, 33 puntos

De este modo, sumando la puntuación correspondiente a los tres apartados de precio ofertado, mejoras y plazo de ejecución la puntuación final sería

Palmatronic 86,72

Atlantis Digital 73, 330

En definitiva, independientemente de la aplicación o no del subcriterio introducido ex novo por el Informe Técnico, considera el Gobierno de canarias que procedía adjudicar el Lote II a PALMATRONIC y no a la demandante. Aplicando el principio de conservación de actos administrativos, debían haberse desestimado en su totalidad las pretensiones de la demandante. Subsidiariamente, en virtud del citado principio, procedía anular solamente la adjudicación del Lote II, puesto que sólo en el mismo se tuvo en cuenta el sub-criterio fijado ex novo en el Informe Técnico.

En este motivo se denuncia también que la Sentencia impugnada infringe el art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la valoración de la prueba, porque la llevada a cabo resulta contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución ( STS 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2°); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1 °); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º)).

Así, la documentación societaria de Atlantis Digital obrante en autos (que incluye sus Estatutos Sociales), constata que su objeto social es ajeno al ámbito de la contratación. En virtud del art. 319.1 Lecv, las escrituras públicas otorgadas ante Notario hacen prueba plena sobre el estado de cosas que documentan. En consecuencia, teniendo en cuenta las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, se debió entrar a valorar las consecuencias jurídicas de la falta de relación existente entre el objeto social de la actora (que figura en las escrituras societarias) y el ámbito de la contratación administrativa, cosa que no se hizo.

Por otro lado, respecto del Informe Técnico (Folio 203 del expediente), debió valorarse conforme a lo dispuesto en el art. 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Precisamente la sentencia impugnada motiva el sentido del Fallo en la valoración que efectúa de este Informe. Sin embargo, dicha valoración es ilógica y llega a un resultado inverosímil, pues obvia que el Informe Técnico no aplicó el nuevo subcriterio de valoración en el Lote I y que su aplicación en el Lote II, no afectó al resultado de la adjudicación.

Finalmente, se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 24.01.06 , la cual, con cita de otras anteriores, como la de 25.07.89 , 1.06.99 y 7.10.99 , según la cual la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a cualquier interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. En este caso la fijación de un nuevo sub-criterio de valoración de las mejoras por el Informe Técnico obedeció a criterios de discrecionalidad técnica, se motivó suficientemente y se aplicó de forma igual respecto de todos los licitadores.

Atlantis Digital SL se opone a este segundo motivo del recurso porque respecto al lote 1 se le valora a la entidad Palmatronic (la que en definitiva fue adjudicataria del concurso) que suministre una torre de 20 metros, cuando en las bases se exigía una torre de 15 metros, y lo que se valoraría sería la mayor robustez y resistencia al viento.

Además, la torre ofertada por Palmatronic era una torre para líneas eléctricas, y no una torre de telecomunicaciones.

En cuanto a las mejoras del lote 2, ambas, hicieron oferta sobre sólo uno de los aspectos objetivados como mejora en el propio pliego. En éste se especificaba que - "Se valorará favorablemente períodos de mantenimiento superiores al 31 de Diciembre de 2007"

Al respecto, Palmatronic ofertó un mantenimiento hasta el 6 de Junio de 2007, y Atlantis Digital, SL, ofertó un mantenimiento hasta el 31 de Diciembre de 2007.

A pesar de que la oferta de Atlantis fue mejor que la de Palmatronic en este criterio objetivo, en este aspecto se dio mejor puntuación a esta última, en base a supuestas mejoras (no exigidas).

En relación al plazo de entrega y en cuanto al lote 2 (repetidores):

Se exigía el suministro hasta el 31 de Diciembre de 2006. Palmatronic ofertó el 31 de Diciembre de 2006. En cambio Atlantis Digital ofreció el 15 de Diciembre de 2006.

Y para la instalación de los repetidores se exigía hasta el 15 de Febrero de 2007. En este punto, Palmatronic ofertó el 30 de Enero de 2007, siendo también, en este punto, mejor la oferta de Atlantis, que ofreció el 15 de Diciembre de 2006.

En cuanto al lote 1 (torres de comunicación), Palmatronic ofertó el 1 de Diciembre de 2006, y Atlantis Digital, el 15 de Diciembre de 2006, reconociendo en éste punto que la oferta de Palmatronic mejora a la suya, si bien en Febrero de 2007 aún no estaban instaladas las torres de comunicación.

Para dar respuesta a este segundo motivo hemos de precisar que, bajo la denuncia de una valoración irrazonable y arbitraria de la prueba se denuncia que, tal y como se hizo constar en la contestación a la demanda, en la sentencia se debió entrar a valorar las consecuencias jurídicas de la falta de relación existente entre el objeto social de la actora (que figura en las escrituras societarias) y el ámbito de la contratación administrativa, cosa que no se hizo.

La denuncia, por tanto, se refiere a una incongruencia omisiva de la sentencia, que debió canalizarse por el cauce formal del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , lo que impide ahora su examen.

Por otra parte, y con independencia de que el recurso viene a reproducir la argumentación contenida en el escrito de contestación a la demanda se denuncia asimismo que el Informe Técnico no aplicó el nuevo subcriterio de valoración en el Lote I, y que su aplicación en el Lote II no afectó al resultado de la adjudicación, por lo que, en virtud del principio de conservación de actos administrativos debía mantenerse el sentido de la adjudicación a favor de Palmatronic.

Esta afirmación obedece a que la razón de decidir de la sentencia es la infracción del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por la discordancia que observa entre los criterios recogidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares y el baremo introducido -sin la exigible motivación- por el autor del informe técnico obrante a los folios 203 y siguientes del expediente administrativo.

Conviene recordar que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa constituye el ejercicio de una potestad discrecional, siempre sujeta a los criterios objetivos previamente establecidos en el pliego, que vincula a ambas partes, como de manera reiterada ha reconocido esta Sala ya desde las sentencias de 12 de mayo de 1992 , 31 de octubre de 1994 y 25 de julio de 1996 .

El art. 74.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , describe el concurso en los siguientes términos: "En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio de la Administración a declararlo desierto" . A su vez el art. 86 dispone que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establecerán los criterios objetivos que han de servir como base para la ejecución, tales como el precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, de conformidad a los cuales el órgano de contratación acordará aquella. Los criterios a que se refiere el apartado anterior se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se le atribuya, y podrán concretar la fase de valoración de las proposiciones en que operan los mismos y, en su caso, el umbral mínimo de puntuación que en su aplicación pueda ser exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo" . Por su parte, el art. 88.2 afirma que "la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 86, sin atender necesariamente el valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figura en el pliego" .

La Legislación de Contratos reconoce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario, ya que no está obligada a elegir al mejor postor desde el punto de vista económico, sino al, que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses generales de la Administración, sin atender exclusivamente a la oferta económica. El ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público y a los intereses generales que tutela la Administración, siendo en este sentido como debe entenderse la expresión "oferta más ventajosa" , lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato. Para ello, la Administración goza de un cierto margen de discrecionalidad, no confundible con la arbitrariedad, al no tratarse de una facultad de elección totalmente libre, sino de una actuación que debe inspirarse en los principios del art. 103.1 de la Constitución , siendo la motivación una exigencia ineludible para el control judicial de la actuación administrativa, que establece el art. 106 de la Constitución , y para hacer efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24 del citado texto constitucional.

La sentencia recurrida acoge la tesis de la demandante, Atlantis Digital SL, en el sentido de que en el pliego de cláusulas administrativas particulares no se contemplan como mejoras valorables las que el informe técnico que sirve de fundamento a la resolución adjudicatoria del concurso toma en consideración.

Efectivamente, una cosa es el margen de discrecionalidad, del que goza la Administración para considerar la oferta más ventajosa, y otra la introducción en el informe técnico de criterios, que no estaban contemplados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Los criterios de este eran el precio, las mejoras introducidas y el plazo de entrega a los que se atribuía un peso de 45, 40 y 15 puntos respectivamente.

Sin embargo el informe técnico, a propósito del segundo criterio de valoración "mejoras", introduce de forma sorpresiva dos subcriterios. Al entender que las mejoras introducidas son valorables en euros y en tiempo otorga a las primeras un peso del 25% y del 15% a las valorables en tiempo.

De este modo, una vez presentadas las ofertas, y a la vista de las mejoras presentadas, se incorporan subcriterios que no estaban previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que alteran el peso de los inicialmente contemplados, aspecto sobre el que el Gobierno de Canarias no hizo referencia alguna en la instancia y que, incluso minimiza ahora en el recurso, al entender que esa circunstancia fue irrelevante en la adjudicación; pero lo cierto es que, al actuar así, se quebró la igualdad de condiciones en la que han de concurrir los licitadores a partir de los criterios objetivos y públicos contenidos en el Pliego, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Procede en consecuencia declarar no haber lugar al recurso y, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , la necesaria imposición de las costas a la parte recurrente, señalando como cuantía máxima de los honorarios de Abogado de la parte recurrida en la cantidad de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,