STS 734/2012, 26 de Septiembre de 2012

El Juzgado de Instrucción número 1 de Gandia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 23/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 25 de Julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO. El día 16 de diciembre de 1995 se celebró contrato privado de compraventa, interviniendo como parte vendedora, la mercantil Vipeiba Sociedad Limitada, actuando como representante de la citada entidad en dicha compraventa el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de poderes otorgados el 18 de agosto de 1993 y como parte compradora, Mariano .

El objeto del contrato de compraventa lo constituía la vivienda sita en la puerta NUM002 de la planta NUM000 del número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Gandía, incluyendo como anexo vinculado una plaza de garaje y concretándose como precio una cantidad total de 9.619.255 pesetas más Impuesto de Valor Añadido, de la cual 8.245.080 pesetas correspondían al precio de la vivienda y 1.375.175 pesetas al precio del garaje. El número registral de la citada finca (vivienda y garaje) era el NUM001 del Registro de la Propiedad de Gandía numero Uno.

En el acto del contrato, así pues, el Sr Mariano hizo entrega a Vipeiba S.L. de 50.000 pesetas, de conformidad con lo pactada en el contrato. En el pliego de cláusulas generales se dispuso que se elevaría a escritura pública, previo cumplimiento de los requisitos legales y condiciones derivadas el mismo, previa obtención de la Calificación Definitiva y que en todo caso la entrega de la vivienda y el otorgamiento de la escritura pública se efectuaría en un plazo de tres meses a contar desde la obtención de la Calificación Definitiva.

Por escrito de 30 de octubre de 1996 la legal representación del Sr Mariano presentó demanda de Juicio Declarativo de Menor Cuantía contra Vipeiba S.L en la persona de su representante legal, Don Rogelio y en cuyo suplico se interesaba que se dictase sentencia n la que se declarase la obligación de Vipeiba S.L de otorgar escritura pública de venta del piso a favor del querellante, Sr Mariano , previo pago de 2.602.025 pesetas.

Tras dicha demanda, se dictó providencia de 29 de noviembre de 1996 por la que se acordaba admitir a trámite la demanda, formándose los Autos de Juicio de Menor Cuantía número 395/96 y contestándose por la parte demandada e iniciándose una larga tramitación procesal que concluyó con la sentencia nº 222/97 de 16 de noviembre de 1997, que fue objeto de sendos recursos de apelación por ambas partes.

En fecha 13 de abril de 1999 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia nº 350 en el Rollo numero 1231/99 con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la citada sentencia por ambas partes, resolviéndose en el sentido de acordar la obligación de la mercantil Vipeiba Sociedad Limitada de otorgar a favor de Mariano escritura pública del piso sito en el CALLE000 numero NUM000 , NUM000 planta, puerta NUM002 de la localidad de Gandia, previo pago por parte de Mariano de 2.0602.025 pesetas y sus subrogación el préstamo hipotecario.

En fecha 10 de marzo de 2000, por parte de la legal representación de Mariano se instó en el Juicio de Menor Cuantía número 395/96 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Gandía la ejecución de la sentencia antes referida, continuándose la tramitación durante varios años, periodo de tiempo durante el cual no se llegó a otorgar la escritura pública de la referida vivienda.

En el curso de la tramitación del citado procedimiento civil, por parte de la legal representación de Mariano se presentó escrito de 23 de septiembre de 2003 en el que se informaba al Juzgado que les había sido concedido un préstamo hipotecario por parte de la entidad bancaria La Caixa, dictándose providencia de 25 de febrero de 2004 en la que se requirió tanto al Sr Mariano como a Vipeiba S.L a fin e que se pusieran de acuerdo para el otorgamiento de la escritura pública, continuando la tramitación procesal dirigida al otorgamiento de la citada escritura y como quiera que Don Rogelio , se apercibiese de que finalmente tendría que otorgar la escritura pública a favor del Sr Mariano , actuando como apoderado y en nombre y representación de la entidad Vipeiba Sociedad Limitada, vendió en virtud de escritura pública con numero 1.981 de 7 de mayor de 2004 a Eulalio la vivienda del piso NUM000 , puerta NUM002 , sita en la CALLE000 numero NUM000 de la localidad de Gandía y a la que pertenecía como anejo inherente inseparable la cochera número NUM003 situada en el sótano, encontrándose inscrita dicha finca urbana en el Registro de la Propiedad de Gandía numero Uno al tomo NUM004 , finca nº NUM005 , siendo el precio de venta de 120.000 euros. En dicha escritura se hizo constar que la parte vendedora había recibido de la parte compradora el precio total de la venta, otorgando carta de pago a la parte compradora y haciéndosele entrega por parte del vendedor de las llaves de la vivienda.

Asimismo y a fin de que se pudiera llevar a cabo el pago de dicha vivienda y cochera, Eulalio procedió a constituir hipoteca sobre la vivienda y cochera en virtud de escritura pública con nº 1.982 de 7 de mayo de 2004 acordada entre Eulalio y la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, recibiendo Eulalio un préstamo de 98.000 euros mediante abono de dicha cantidad en la cuenta titularidad del Sr Eulalio abierta en el citado banco con número NUM006 .

Como quiera que habían acordado que Vipeiba S.L se constituiría fiador del préstamo hipotecario, se otorgó escritura pública con numero 1983 de 7 de mayo de 2004 entre la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y Vipeiba S.L en virtud de la cual, en primer lugar se pactaba el afianzamiento por el que Vipeiba SL garantizaba las operaciones contraídas por la parte prestataria de la hipoteca anteriormente referida, esto es, Don. Eulalio , constituyéndose la mercantil en fiador obligado al pago solidariamente con el deudor principal, el Sr Eulalio . Asimismo y en segundo lugar, en esta escritura se acordó la pignoración de participaciones en fondos de inversión mobiliaria para garantizar el buen fin de las obligaciones asumidas en esta escritura. En esta escritura Rogelio actuó también como apoderado y en nombre y representación de la citada mercantil Vipeiba S.L.

Los pagos mensuales de las cuotas del préstamo hipotecario se cargaban en la cuenta del banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A aperturada a nombre de Eulalio . De tal manera, desde el mes de mayo del 2004 desde la cuenta de la que era titular Eulalio , se realizaba el abono de la cuota mensual el prestamo, mientras que con cargo a la cuenta con numero 0182 7714 02000850045 5 de la que era titular la mercantil Vipeiba SL, transferencias mensuales de 677 euros a favor de la cuenta de Eulalio por un importe equivalente a la cantidad que mensualmente se cargaba en concepto de cuota del prestamo hipotecario.

No consta que el acusado Eulalio , conociera la existencia de la venta previa de la vivienda al querellado.

Como quiera que Mariano tuvieses conocimiento de la venta efectuada por ambos acusados e interpusiera una querella contra ellos, en fecha 1 de julio de 2005, se procedió por parte de Rogelio y de Eulalio en virtud de escritura publica con numero 4430 de 4 de octubre del 2005 a resolver el contrato de compraventa de la vivienda y cochera que celebrasen el 4 de mayo de 2005, actuando nuevamente Rogelio en nombre y representación de Vipeiba S.L, resultando, de tal manera, nuevamente Vipeiba S.L propietaria de la vivienda y cochera y reintegrando a Eulalio la cantidad de 120.000 euros.

Asimismo y por escritura con número 4.429 de 4 de octubre de l 2005 y en tanto que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A había sido reintegrado del importe total del préstamo y liquidados de sus intereses y gastos, por parte la citada entidad bancaria se procedió a otorgar carta de pago por la cantidad de 98.000 euros, cancelándose la hipoteca constituida sobre la vivienda y cochera.

La compraventa de la vivienda llevada entre los acusados ha supuesto un evidente perjuicio moral para el Sr Mariano , quién además de no haber podido disfrutar nunca de la vivienda y haberse visto obligado a iniciar un procedimiento civil, tuvo que ver como el inmueble que había adquirido era objeto de los contratos ilícitos anteriormente referidos. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido

PRIMERO: ABSOLVER a Eulalio de los cinco delitos de estafa de estafa por los que venía acusado.

ABSOLVER a Rogelio del delito continuado de desobediencia a la autoridad judicial, del delito de desobediencia a la autoridad administrativa, y de cuatro de los delitos de estafa de los que venía acusado por la representación de Mariano .

TERCERO: CONDENAR a Rogelio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa impropia de doble venta.

TERCERO: APRECIAR la circunstancia atenuante de reparación del daño así como la de dilaciones indebidas.

CUARTO: IMPONER a Rogelio la pena de 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

QUINTO: CONDENAR a Rogelio a indemnizar a Mariano en la cantidad de 20.000 euros, que devengara el interés del artículo 576 de la LEC , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Vipeiba S.L.

SEXTO: IMPONER a Rogelio el pago de una décima parte de las costas procesales causadas, declarando el resto de oficio. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por falta de aplicación el artº. 556 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por falta de aplicación el artº. 251. 3º del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por inaplicación del artº. 251. 2º del Código Penal , en relación con la letra b) del párrafo segundo del artº. 28 de dicho Código .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por inaplicación del artº. 251. 2º del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por aplicación indebida de los artículos 21.5 , 21.6 y 66.2 del Código Penal .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por falta de aplicación los artículos 109 y 111 del Código Penal , en relación con el art. 1275 del Código Civil .

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por indebida inaplicación de los artículos 109 , 110 y 113 del Código Penal .

Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por aplicación indebida de los artículos 109 , 110 y 113 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Rogelio y la mercantil VIPEIBA S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley penal sustantiva, aplicación indebida del artº. 251. 2º del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley penal sustantiva, indebida no aplicación del artº. 12 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley penal sustantiva, indebida no aplicación del artº. 16. 2 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley penal sustantiva, aplicación incorrecta del artº. 66.2 del Código Penal .

Sexto.- Al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Séptimo.- Al amparo del artº 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inclusión entre los hechos probados conceptos predeterminantes del fallo.

Octavo.- Al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de defensa.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 12 de marzo de 2012, impugnó los motivos de ambos recursos, a excepción del motivo sexto de Mariano , que apoya parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Septiembre de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de estafa impropia, en la modalidad de "doble venta", con la concurrencia de las atenuantes de reparación del perjuicio causado y dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en ocho diferentes motivos, que el correcto orden lógico procesal nos lleva a comenzar examinando, antes de cualquier otro, por los relativos a diversos defectos formales (Sexto a Octavo), que se refieren a los siguientes aspectos:

1) Contradicción ( art. 851.1º LECr ) existente en el contenido de la Resolución de instancia (motivo Sexto), en concreto cuando en el "factum" de la misma se dice que existía obligación de otorgar escritura pública de venta desde la Providencia del Tribunal civil de 25 de Febrero de 2004, mientras que en su Fundamentación Jurídica afirma que esa obligación se suspendió en virtud de Auto de 8 de Noviembre del mismo año.

Pero sucede aquí que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Entre los requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que lo que en realidad se alega en el desarrollo del motivo no es sino una aparente contradicción entre lo narrado en el "factum" y una mención contenida en la Fundamentación jurídica, mención que, por otra parte, tampoco contradice el referido extremo de la narración fáctica, toda vez que los avatares del procedimiento civil seguido en su día a propósito de la venta aquí enjuiciada perfectamente podían contener las dos Resoluciones que se citan sin que, por otra parte, ello tenga tampoco relevancia alguna para el enjuiciamiento penal de los hechos, máxime cuando el recurrente ha sido absuelto del delito de desobediencia al mandato judicial que le imputaba la Acusación Particular.

2) Predeterminación del Fallo ( art. 851.1º LECr ) en los términos en los que describen los Hechos el referido relato fáctico (motivo Séptimo), al incluirse en él las expresiones " contratos ilícitos " y " evidente perjuicio moral ".

Semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste ( SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001 , entre otras muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresiones condicionantes del Fallo las dos que se han mencionado y que no sólo no son de naturaleza exclusivamente técnico jurídica sino que se corresponden con la lógica y comprensible descripción de lo que la Audiencia tuvo por probado y que requirió, con posterioridad, la necesaria calificación jurídica.

Defecto formal inexistente si se comprueba incluso lo irrelevante que, a efectos del pronunciamiento alcanzado por el Tribunal de instancia, resultaría la supresión de las frases indicadas.

3) Incongruencia omisiva, o "fallo corto", en la ausencia de respuesta ( art. 851.3º LECr ) ofrecida por la Audiencia respecto de cuestiones planteadas en Juicio (motivo Octavo), en este caso la pretensión de que se considerase la existencia de un desestimiento a la vista de la ulterior resolución de la segunda venta realizada.

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que no es cierto que la Sala de instancia desatendiera la referida pretensión sino que la recondujo calificando la conducta del recurrente como generadora de una atenuante de reparación del perjuicio causado por el delito, sin perjuicio de lo que respecto del fondo de tal cuestión se dirá al analizar el motivo Cuarto de este Recurso y, desde el punto de vista opuesto, el Sexto del de la Acusación Particular, este motivo, como los dos anteriores, ha de ser desestimado.

Así mismo, el motivo Primero del Recurso versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre un error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto los aspectos relativos al requerimiento que el recurrente recibió del Juzgado civil, en Noviembre de 2004, para que acreditase los gastos de cancelación del préstamo recibido antes del otorgamiento de escritura pública, a la negativa al querellante, en 1996, de la subrogación de dicho préstamo que gravaba a la vivienda objeto de venta, al hecho de que él ganó el pleito civil en primera instancia aunque luego perdiera en la Apelación y que en 2007 la Audiencia había suspendido la ejecución de la Sentencia recaída en el procedimiento civil.

Y, a tal respecto, hay que recordar que es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, aún cuando no puede negarse el carácter de literosuficiencia al menos de alguno de los documentos designados, lo cierto es que el contenido de todos ellos en modo alguno contradice las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia, ya que el hecho cierto es que ha quedado suficientemente acreditado que, al margen de las circunstancias que reflejan los documentos designados, el recurrente dispuso, en definitiva y de forma fraudulenta, de un bien cuya propiedad ya había sido previamente transmitida.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia, que pudiera modificar la conclusión condenatoria.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Finalmente, los motivos Segundo a Quinto del Recurso hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar congruentemente su conclusión condenatoria dado que:

1) No cabe duda de que dicha narración, aquí inmodificable, describe, con todos sus elementos integrantes, la conducta tipificada en el artículo 251 del Código Penal como el delito de estafa denominado de "doble venta", toda vez que, al margen de otras alegaciones al respecto, lo afirmado es que el recurrente enajenó unos bienes inmuebles que previamente ya había vendido a otra persona (motivo Segundo).

2) Por otro lado, los incidentes sufridos a consecuencia del correspondiente procedimiento civil, relativo no a la existencia o no de la venta inicial sino a la necesidad de elevarla escritura pública, no pueden obviamente excluir el dolo ( art. 12 CP ) de quien era plenamente consciente de la existencia de una previa enajenación que convertía en defraudatoria la segunda de las ventas realizadas con la misma cosa como objeto de transmisión, máxime cuando en el propio "factum" expresamente se dice que el recurrente procedió a dicha segunda venta al apercibirse de que "... finalmente tendría que otorgar la escritura pública a favor ..." del primer adquirente (motivo Tercero).

3) A su vez, no cabe hablar, en modo alguno, de la presencia de un "desestimiento" ( art. 16.2 CP ), habida cuenta de que, según el contenido del relato de hechos de la recurrida, cuando, a iniciativa del segundo comprador, enterado de la venta previa, se resuelve la realizada en segundo lugar, el delito ya se encontraba plenamente consumado puesto que esta segunda transmisión se había producido (motivo Cuarto).

4) Y, finalmente, la improcedencia de la cualificación ( art. 66 CP ) de las atenuantes cuya concurrencia declara la Audiencia, sin perjuicio incluso de lo que luego se dirá a propósito de la de reparación del perjuicio causado, deviene de la ausencia de dato alguno recogido en la narración de hechos que justifique la relevancia necesaria para aplicar dichos efectos atenuatorios cualificados (motivo Quinto).

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Mariano COMO ACUSADOR PARTICULAR:

Por su parte, el Acusador Particular sostiene en su Recurso, articulado en un total de diez motivos, la existencia de dos errores de hecho (motivos Primero y Séptimo), según él cometidos por el Tribunal de instancia a la hora de valorar la prueba obrante en las actuaciones, en concreto la relativa a la obligación de elevar a escritura pública la venta primera de las fincas de referencia desde 1999 y las gestiones llevadas a cabo al efecto, la consignación por su parte en 2000 de parte del precio, la cancelación por el acusado del préstamo obtenido en 2001, la obtención de un préstamo en 2003 para abonar el precio aplazado y la ocultación de la segunda venta durante 2004 y 2005 (motivo Primero), así como documentos referentes tanto a la consignación por el recurrente de 2.600.000 euros que impuso la primera de las Sentencias civiles recaídas en el procedimiento seguido por esta causa o a la pérdida de subvenciones públicas para adquirir la vivienda por no tener escriturada a su favor la aludida vivienda (motivo Séptimo).

Pues bien, de acuerdo con la doctrina ya expuesta acerca del cauce establecido por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el anterior Fundamento Jurídico Segundo, resulta evidente la improcedencia de estos motivos, no sólo por la ausencia de verdadero carácter casacional de algunos de los documentos que se señalan sino, sobre todo, porque los mismos no resultan contrarios a los hechos declarados probados y ya fueron tenidos en cuenta por la Audiencia, tanto para la calificación jurídica de los mismos como constitutivos del delito de estafa como en lo atinente a la valoración de los perjuicios causados que el Tribunal "a quo" engloba en la categoría genérica del "daño moral".

Por lo que ambos motivos se deben desestimar.

Los restantes motivos de este Recurso se plantean a través del cauce de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ), denunciando otras tantas incorrectas aplicaciones del Derecho sustantivo a la narración incorporada en la Sentencia recurrida.

Motivos que han de valorarse, como ya se dijo, con absoluto respeto al contenido de dicha narración.

Y en tal sentido ha de afirmarse:

1) La improcedencia de calificar los hechos como infracciones distintas de la que es objeto de condena (estafa impropia del "doble venta", del art. 251 CP ) pues ni nos hallamos ante un delito de desobediencia a la Autoridad judicial ni a la administrativa ( art. 556 CP ), de acuerdo con el relato analizado y de la explicación que a este respecto ofrece el Fundamento Jurídico Segundo de la recurrida (motivo Primero), ni ostentan sustantividad propia para ser calificados como delitos de estafa ( art. 251.1 º y 3º CP ) independientes la presencia de contrato simulado o la constitución de hipoteca con el BBVA para la financiación de la segunda de las ventas (motivos Tercero y Quinto) ni procede la extensión al otro acusado, absuelto en la instancia, de la responsabilidad penal por tales hechos (motivo Cuarto), respecto de quien la Resolución de instancia expresamente afirma que no consta que "... conociera la existencia de la venta previa de la vivienda ..."

2) La inexistencia de indebida aplicación de los artículos 109 , 111 y 113 del Código Penal , que regulan la responsabilidad civil derivada del delito, porque resulta del todo irrelevante la declaración de nulidad de la segunda venta, ya que la misma ya fue resuelta en su día por los propios contratantes como refiere el "factum" de la recurrida (motivo Octavo), porque tampoco existe sustento fáctico para fijar unos perjuicios "materiales" más allá de los de carácter "moral" que ya son objeto de valoración y condena (motivo Octavo) y, por último, porque a la vista de la absolución, ya confirmada, del otro acusado es por completo inviable atribuirle la responsabilidad civil que se pretende (motivo Décimo).

3) No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto de lo interesado en el motivo Sexto del Recurso pues, si bien se ha de desestimar también la pretensión de negar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21 6ª CP ), debidamente razonada en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Audiencia en el que se indica cómo, consistiendo la Instrucción de la presente Causa en tan sólo la toma de nueve declaraciones, no obstante transcurriera desde el reparto de la querella hasta la celebración del Juicio oral algo más de seis años, lo que evidentemente justifica la aplicación de dicha atenuante, sin embargo la aplicación de la circunstancia de reparación del perjuicio ( art. 21.5ª CP ) sí que merece censura, por la razones que el recurrente expone y al margen del apoyo expreso que tal alegación le merece al Fiscal ante esta Sala en clara contradicción con la postura favorable a la aplicación mantenida por el Ministerio Público en sus Conclusiones definitivas ante el Tribunal de instancia como éste refiere en el párrafo Tercero del Fundamento Jurídico Cuarto de su Sentencia.

En efecto, el hecho de que con posterioridad a la realización de la segunda venta ilícita de las fincas que ya habían sido previamente enajenadas se resolviera dicho contrato irregular no significa la presencia de la atenuante de reparación, tanto por la ausencia de verdadera voluntad reparadora del autor del delito, ya que según los hechos probados dicha resolución se llevó a cabo exclusivamente por la voluntad expresa del segundo de los adquirentes y el conocimiento por el autor del delito de la querella que se había interpuesto contra él, como por el hecho objetivo de la intranscendencia absoluta, a efectos de reparación, de esta resolución contractual ya que la misma no hacía sino reponer el estado de cosas al tiempo anterior a la segunda venta, pendiente por tanto aún el otorgamiento de la escritura pública correspondiente a la enajenación primera, por lo que ninguna consecuencia verdaderamente "reparadora" para los perjuicios sufridos por el ahora recurrente como consecuencia de la infracción cometida por el condenado en la instancia.

Razones por las que, en definitiva, este motivo ha de estimarse parcialmente, en lo relativo a la atenuante que examinamos, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias punitivas derivadas de tal estimación.

3. COSTAS:

Dada la conclusión desestimatoria del Recurso del condenado en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al mismo de las costas por él causadas, con inclusión de las correspondientes a la Acusación particular, en tanto que, con base en el mismo precepto, han de declarase de oficio las ocasionadas por el Acusador Particular cuyo Recurso parcialmente se estima.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Rogelio contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 25 de Julio de 2011 , por delito de Estafa, estimando parcialmente el Recurso interpuesto contra la misma por el Acusador Particular, Mariano , debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al recurrente vencido las costas procesales ocasionadas por su Recurso, declarándose de oficio las causadas por el del Acusador Particular.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución así como la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y frimamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía con el número 23/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta por delito de estafa y desobediencia, contra Eulalio con DNI número NUM007 , nacido el NUM008 de 1982, en Gandía (Valencia), hijo de Benjamín y de Asunción y, Rogelio con DNI número NUM009 , nacido el NUM010 de 1966, en Gandía (Valencia), hijo de Vicente y María, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de julio de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado 3) del Fundamento Jurídico Quinto de los de la Resolución que precede, no procede la aplicación, en este supuesto, de la atenuante de reparación del perjuicio causado por el delito ( art. 21.5ª CP ) tenida en cuenta por la Audiencia, por lo que la pena impuesta al condenado, debe ser rectificada en este sentido, de acuerdo con las reglas de terminación de la pena previstas en el artículo 66 del Código Penal , de modo que habrá de imponerse la prevista en el artículo 251 del Texto legal, en su mínimo legal pero sin rebaja de grado de la misma.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,