ATS, 25 de Septiembre de 2012

1. - La representación procesal de la mercantil "Residencial Loeches, S.L.", presentó con fecha de 28 de julio de 2011 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 5 de mayo de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 662/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 177/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid.

2. - Por Diligencia de ordenación de 25 de agosto de 2011 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - Por la Procuradora Doña Ana Isabel Jiménez Acosta en nombre y representación de "Residencial Loeches, S.L." se presentó con fecha de 19 de septiembre de 2011 escrito personándose ante esta Sala en calidad de recurrente . Asimismo, por la Procuradora Doña María Eugenia Fernández Rico Fernández, en nombre y representación de Doña Leticia , se presentó escrito con fecha de 23 de septiembre de 2011 personándose ante esta Sala en calidad de recurrida. Con fecha de 29 de septiembre del mismo año, el Procurador Don Federico Pinilla Romeo, presentó escrito personándose en nombre y representación de "Dragados, S.A.", como parte recurrida, y por último con fecha de 10 de octubre de 2011, la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano, presentó escrito en nombre y representación de "La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Loeches" y Otros, personándose como parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha de 3 de julio de 2012 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a la partes personadas. Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 26 de julio de 2012 interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que se habrían dado cumplimiento a los requisitos determinados legalmente. Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 20 de julio de 2012, interesando la inadmisión de los recursos interpuestos, y la imposición de costas a la parte recurrente.

5. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , a los solos efectos de este trámite.

1. - Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 , habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere una cuantía superior a los 150.000 euros, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional.

2. - La parte recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 alegando que la cuantía del procedimiento superaba los 150.000 euros exigidos para acceder al recurso de casación, citando como preceptos infringidos los artículos 1203 , 1204 y ss del CC en relación con los arts 1281 , 1282 , 1283 y ss del CC ; art. 1278 en relación con el art. 1281 y ss del CC , art. 1254 , 1255 y 1256 y ss , art.1156 del CC en relación con el art. 1203 y 1204 del CC , art. 1124 en relación con el art. 1123 del CC , art. 1091 del CC , art. 1469 a 1472 del CC , art. 1591 del CC en relación con el art. 17 de la LOE , y art. 1278 y ss del CC .

   En el escrito de interposición del recurso de casación se articula el recurso en dos motivos: en el primero, menciona como infringidos los arts. 1101 en relación con los arts. 1103 , 1106 y 1107 del CC , preceptos que no menciona en el escrito de preparación del recurso; y en el segundo, denuncia la infracción de los arts. 1469 , 1470 , 1471 y 1472 del CC , que sí menciona en el escrito de preparación del recurso, considerando que con arreglo a esta normativa se habría producido la prescripción de la acción al haber transcurrido más de seis meses desde el momento de la toma de posesión de los compradores de la zona común, porque considera que no se ha producido un engaño sobre un elemento esencial del contrato sino un incumplimiento parcial.

   La parte recurrente preparó también recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en el escrito de interposición articulando el recurso en un único motivo, (que figura como primero) al amparo del ordinal cuarto del art. 469.1.4º de la LEC , menciona como infringido el artículo 24 de la CE como consecuencia de la infracción de los arts. 216 , 218 , 219.1 y 335.1 de la LEC , alegando que la parte actora no ha alegado la certeza de los hechos de los que dependen sus pretensiones, considerando que no se ha acreditado en las actuaciones el valor de la zona común reclamada cuando corresponde a la parte actora su acreditación, originando de este modo alteraciones en las reglas de la carga de prueba e indefensión a la parte recurrente, considerando insuficiente, a los efectos del art. 335.1 de la LEC , y para cuantificar el daño, el documento aportado por la misma parte recurrente cuando en el mismo se acoge el precio de venta que incluye coste de transformación, beneficio industrial, costes generales e incluso el Impuesto sobre el Valor añadido y lo adapta para calcular el coste de al superficie sin transformación.

3. - Expuesto lo anterior, siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , cuya cuantía supera la exigida para acceder al recurso de casación, procede examinar en primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del apartado primero de la Disposición Final 16ª, la admisión del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, pudiendo anticiparse que el recurso incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento:

   Conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual cabe citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 , pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha tenido por acreditados los hechos fundamentadores de la pretensión de la demandante y por eso estima parcialmente su demanda, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida ( SSTS 13-2-92 , 27-2-92 , 15-12-92 , 16-2-93 , 1-3-95 , 15-5-95 , 30-9-96 , 22-2-97 y 18-7-97 ), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

   La parte recurrente confundir la falta de motivación e incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida o los errores en la valoración probatoria, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias, ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92 , 9-4-92 y 6-10-92 y 4-5-98 ), limitándose a mostrar su disconformidad con la cuantía indemnizatoria fijada en al sentencia porque considera que la parte recurrente no ha acreditado tal extremo debiendo hacerlo pero en realidad, como señala la sentencia recurrida ratificando lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de primera instancia, no se trata de que la parte actora no haya acreditado el importe indemnizatorio, lo que señala dicha sentencia es que el importe que reclama debe moderarse porque "la parte actora está reclamando en base al metro cuadrado abonado en los contratos de compraventa" y la sentencia considera que no puede equipararse el valor de la zona común que no tiene aprovechamiento urbanístico con la vivienda edificada y como hamos señalado anteriormente, al sentencia se apoya en el precio aportado por la parte demandada ahora recurrente sobre las plazas de garaje, algo que podía hacer perfectamente con arreglo al mencionado anteriormente principio de adquisición procesal". "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".

4. - Expuesto lo anterior, procede a continuación resolver sobre la admisibilidad del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto conjuntamente:

   - El motivo primero del escrito de interposición del recurso incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.3 de la LEC 2000 , por cuanto alega como infringidos preceptos que no han sido citados en fase de preparación, conforme se expone en el fundamento jurídico anterior y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   A tal efecto, debe recordarse la existencia de numerosos Autos de esta Sala que se pronuncian sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000 , exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000 , cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2 , 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95 , 108/2000 , 193/2000 y 79/2001 , entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89 , 311/85 , 16/92 , y 41/92 , entre otras).

   - El motivo segundo del escrito de interposición del recurso incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , por no respetar la base fáctica de la resolución impugnada.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC . La parte recurrente considera prescrita la acción de reclamación como consecuencia de considerar que no existiendo engaño, no ha habido error sobre un elemento esencial del contrato sino un simple incumplimiento parcial. Elude de este modo que la sentencia recurrida declara en primer lugar que tratándose de una compra sobre plano o en construcción son aplicables los preceptos de la Ley 26/1984, y no los artículos 1469 a 1472 del CC porque no se trata de un defecto de cabida sino de que en estos contratos el comprador no puede ver lo que adquiere, calificando el comportamiento de la ahora recurrente como de verdadero y propio incumplimiento contractual pues "a la vista de la prueba practicada, no cabe duda de que la promotora-apelante ha variado las condiciones de la venta en perjuicio de los compradores, por cuanto la zona común que aparece en las escrituras públicas tiene menor extensión, 327,05 m2 de menso que la que consta en los contratos privados, proyecto de ejecución, memoria de calidades y folletos publicitarios, lo que supone un claro incumplimiento de lo pactado", y que "se ha pagado tanto por los metros de propiedad exclusiva como por los de propiedad mancomunada recogidos en el contrato privado, sin que el error que refiere la demandada Residencial Loeches haya sido corregido, pues nada se dice al respecto en las escrituras públicas; y en cualquier caso se trataría de un error imputable exclusivamente a la vendedora que debe asumir sus consecuencias" , es decir, que la parte recurrente no ha acreditado ni que se trate de un defecto de cabida ni que se trate de un simple incumplimiento parcial.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473. 2, párrafo tercero y 483.4 LEC 2000 , cuyos siguientes apartados -3 y 5, respectivamente- dejan sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión de los recursos y presentando escrito de alegaciones la parte recurrida comparecida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

7. - La inadmisión de los recursos, determina la pérdida del depósito constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "Residencial Loeches, S.L.", contra la Sentencia dictada con fecha de 5 de mayo de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 662/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 177/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, con pérdida de los depósitos constituidos.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia que notificará esta resolución a las partes no comparecidas, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a las partes personadas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.