STS, 3 de Septiembre de 2012

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 31 de julio de 2009 sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 29 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:« DESESTIMANDO el recurso nº29/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa en nombre y representación de la mercantil de "TICO, S.A.", contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 7 de diciembre de 2006 por el que se le sanciona con ochocientos mil euros (800.000€) por infracción de la Ley 2/2002 de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid; y declaramos la resolución recurrida es conforme a derecho. Sin costas.».

Como quiera que en el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia no ha valorado en modo alguno el dictamen pericial practicado en periodo probatorio, relativo al alcance y características de la explotación concernida, y la incidencia y perjuicios sobre el medio ambiente de dicha actividad, conviene que hagamos un resumen de las alegaciones impugnatorias sostenidas por la parte actora en su demanda, el contenido de ese dictamen pericial y lo que acerca del mismo se expresa en la sentencia recurrida.

En su demanda, la entidad ahora recurrente en casación adujo que la superficie afectada por las actividades extractivas no tenía en modo alguno las dimensiones apreciadas en la resolución sancionadora, que la profundidad media de la extracción tampoco tenía la intensidad que se le había reprochado, que la afección al nivel freático había sido irrelevante y que no se había causado ningún daño al medio ambiente, dado que todo lo realizado era plenamente restaurable. Sobre esta base, adujo que no se podía aplicar al caso el artículo 58.a) de la Ley autonómica 2/2002 (que tipifica como infracción muy grave la consistente en "el inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma" ) sino a lo sumo el artículo 59.h) de la misma Ley (que castiga como infracción grave "la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículo anterior, cuando por su cuantía y entidad no merezcan la calificación de muy graves" ). Mediante otrosí, solicitó el recibimiento a prueba del proceso, apuntando que la prueba habría de versar sobre la incidencia y perjuicios en el medio ambiente de la extracción objeto de la Orden recurrida, y anticipando su intención de solicitar la práctica de prueba pericial judicial a cargo de un perito ingeniero superior de minas.

Evacuado el trámite de contestación, la Sala acordó por Auto de 12 de noviembre de 2007 el recibimiento a prueba del proceso; y la parte recurrente propuso la práctica de esa prueba pericial judicial, a lo que la Sala accedió por Auto de 18 de enero de 2008, procediéndose a la designación del perito, quien emitió su dictamen con el resultado que obra en autos (interesa, en este momento, resaltar que en ese dictamen se vierten consideraciones sobre la ubicación y extensión de la explotación concernida, las actividades extractivas realizadas en ella, la afección al nivel frático, el impacto sobre el medio físico y biótico, la afectación a espacios naturales protegidos y la posibilidad de restauración de los terrenos a su estado original).

A la vista de dicho dictamen y de lo que en él se decía, la parte recurrente adujo en su escrito de conclusiones que las alegaciones sostenidas en su demanda habían quedado plenamente corroboradas por la pericia practicada.

Pues bien, la sentencia de instancia, tras identificar el acto impugnado en el fundamento de Derecho primero, valoró los hechos relevantes para la decisión del pleito en el fundamento de Derecho segundo, en los siguientes términos:

"En esencia, las alegaciones de la actora vienen referidas a que la superficie directamente afectada y donde se produce la extracción, no tiene las dimensiones que señala la Administración sancionadora sino que es mas reducida, de unas tres hectáreas, y que la profundidad media de la extracción, incluida la capa de cobertera es de unos 4,5/5,5 mts, cota inferior a los 10 mts que recoge la Orden impugnada. También señala que no se ha producido daño alguno al medioambiente, que la extracción tiene carácter de restaurabilidad y que la falta de declaración de Impacto positiva es por causa imputable sólo a la Administración.

Sin embargo, conforme al levantamiento topográfico de la explotación, reali-zado por la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio en fecha 2 de mayo de 2006" la superficie afectada por la exfracción de áridos se ha cuantificado en 51.871,70 m2, sin que la actora haya podido desvirtuar el valor probatorio de tal constatación.

Y en las inspecciones realizadas el 17 de octubre y el 4 de diciembre de 2005 así como el 15 de febrero de 2006, en la Parcela 333 del termino municipal de San Martín de la Vega (Madrid), se acredita la afección del nivel freático en la explota-ción y se demuestra que la empresa sancionada ha extraído por debajo del nivel freático de una manera constante y reiterada todo lo cual se refleja por medio de actas y reportajes fotográficos que constan en el expediente administrativo con el valor probatorio que a las citadas actas les confiere el art. 137.3 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Por cierto, que esta misma Sala y Sección ha conocido diversas causas contra la recurrente, entre ellas el recurso 714/04 y el 1064/04, en donde se resolvió sobre la paralización de las actividades de extracción de la recurrente, ordenada mediante Acuerdo del Director General de Industria, Energía y Minas de 12 de marzo de 2004 y sobre la Orden del Consejero de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, dictada el 12 de agosto de 2004 que le impuso una sanción económica de un importe de 90.150'00 € por la extracción de grava y arena, sin contar con la preceptiva autorización administrativa, causas que han acreditado ya en sus ámbitos respectivos, determinados procederes de la recurrente y en suma en lo que se refiere al caso que nos ocupa, no cabe dudar de la importancia de la repercusión medio ambiental y del daño causado por la gran superficie afectada con las actividades realizadas".

Seguidamente, tras un inciso sobre la normativa aplicable al caso (fundamento de Derecho tercero), se detuvo en la calificación jurídica de esos hechos (fundamento jurídico cuarto), considerando correcta la tipificación realizada por la Administración demandada:

"No obstante lo anterior, la ejecución de un proyecto sujeto a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido la Declaración de Impacto Ambiental positiva, hechos conforme a los que se Ie imputa infracción a la recurrente, están tipificados, casi textualmente, como infracción muy grave, en el art. 58.a) de la Ley ,2/2002 , sin que resulte admisible la alegación respecto de ostentar DIA para otras extracciones (TICOSA III Y Ill) ya que se carece para la discutida TICOSA IV distinta 'y diferente de las anteriores, ni apelar a la restauración del daño cometido al medio ambiente, para obtener una recalificación de la sanción porque a tal restauración viene obligada la recurrente conforme a lo que se establece en el art. 66 de la Ley 2/2002 , y el art. 45.3 de la CE ., encajando su conducta, plenamente, en la dicción del tipo legal que se Ie aplica, así como correcta la calificación jurídica de infracción muy grave que se efectúa por la Administración.

Finalmente, en el fundamento de Derecho quinto analizó la corrección de la sanción impuesta desde el prisma de la motivación y la proporcionalidad:

"Tampoco se aprecia que haya existido vulneración alguna del principio de proporcionalidad o falta de motivación en la graduación de la imposición de la sanción, toda vez que el articulo 62 de la Ley 2/2002 , dispone que:

"1. Por la comisión de las infracciones muy graves podra imponerse una o varias de las siguientes sanciones:

1. Multa comprendida entre 240.406 y 2.404.050 euros."

De esta forma, la aquí impuesta de 800.000 €, en el límite máximo del grado mínimo resulta justificada y acredita que, para su determinación se han tenido en cuenta los criterios generales de graduación previstos en el artículo 131 de la Ley 30/1992 , especialmente, la importancia del daño causado por la gran superficie afectada, (51.871,70 m2) y el volumen de áridos extraídos (232.257,55 m3), la intencionalidad en la comisión de la infracción ya que la recurrente, no sólo tenia conocimiento de que no podía realizar labores de extracción de áridos en la explotación con una Declaración de Impacto Medio-Ambiental desfavorable, sino que fue objeto de distintas órdenes de paralización de las que hizo caso omiso; con reiteración, por la comisión de infracciones anteriores que han dado lugar a la apertura de diversos expedientes sancionadores de algunos de los cuales, ya se dijo, que había conocido esta Sala y Sección; el carácter o naturaleza de la zona afectada ubicada en Zona Especialmente Protegida para las Aves (ZEPA) y en Lugar de Interés Comunitario (LlC), lo que implica un gran perjuicio para el medio ambiente; así como la previsión contenida en el articuló 131.2 de la citada Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común que señala que "el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte mas beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. "

Notificada esta sentencia desestimatoria a las partes, la demandante presentó una solicitud de aclaración y rectificación, alegando que la sentencia no había hecho referencia o alusión alguna a la prueba pericial judicial practicada, pese a ser, a juicio de la parte, fundamental para la resolución del litigio. Sin embargo, la Sala, mediante Auto de 13 de noviembre de 2009, declaró que no había lugar a realizar aclaración ni rectificación alguna, señalando lo siguiente:

"La parte actora solicita, en su escrito de aclaración de sentencia, que se explique por qué no se hace referencia o alusión alguna a la prueba pericial que se practicó en los presentes autos, y que, en su caso, se rectifique el posible error material que de tal omisión se derive.

Sin embargo, el Juzgador ya formó su juicio sobre el fondo del asunto con todo el acervo probatorio que obra en las actuaciones, incluida la pericial judicial a la que alude la recurrente, siendo su resultado el que se plasmó en la sentencia dictada sobre la que no hay nada que aclarar ni rectificar".

Notificado el referido auto de aclaración a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 9 de diciembre de 2009, en la que ordenó emplazar a las partes para que pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, representada por su Letrada, y, como recurrente, la entidad mercantil TICO S.A., representada por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández- Novoa, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, el primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por inaplicación del mismo, por haber prescindido el Tribunal de la prueba pericial judicial practicada en el juicio, de la que no se hace referencia ni valoración alguna en la sentencia, con infracción asimismo del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación total del mismo igualmente; y el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración del artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por inexistencia de prueba de cargo de la infracción imputada, y por vulneración de los artículos 129.1 y 131.1 de la misma Ley , por haberse conculcado los principios de tipicidad y proporcionalidad, señalando, finalmente, que esta Sala procediese a integrar los hechos resultantes de la prueba pericial y del propio expediente, para terminar con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra estimatoria del recurso contencioso-administrativo con anulación de la sanción impuesta, o subsidiariamente, se considere que la infracción es simplemente grave o leve.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 10 de junio de 2010 , se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, para que, en el plazo de treinta días, pudiese formalizar por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 19 de noviembre de 2010, aduciendo que la Sala de instancia ya dio respuesta, en el auto de aclaración, a la invocada falta de apreciación de la prueba pericial, sin que existan reglas para la valoración de esta prueba, habiéndose demostrado la extensión superficial afectada por la extracción de áridos, mientras que el segundo motivo debe también ser desestimado porque la multa se impuso en el límite máximo del grado mínimo, para lo que se han tenido en cuenta los criterios de graduación de las sanciones, habiéndose producido reiteración, a pesar de las diferentes órdenes de paralización, y haberse afectado una ZEPA y un LIC, sin que pueda resultar más beneficioso para el infractor la comisión de la infracción que el cumplimiento de la sanción, terminando con la súplica deum se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de julio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Como anticipamos, en el primer motivo de casación se denuncia, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la infracción de los arts. 24.2 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma la parte recurrente que la infracción denunciada se ha producido por haber prescindido por completo el Tribunal de instancia, en su sentencia, de la prueba pericial judicial practicada en el proceso, de la que no se hace referencia ni valoración alguna en la sentencia, cuando dicha prueba era -alega la parte- de singular trascendencia para la decisión del pleito en los términos en que se había planteado.

La articulación del motivo se presta a algunas dudas de carácter procesal, pues, a tenor de su redacción, no queda claro si lo que está denunciando la recurrente es un déficit de motivación de la sentencia (que como tal constituiría un vicio in procedendo que ha de canalizarse a través del apartado c] del artículo 88.1 precitado) o si más bien se está denunciando una valoración arbitraria e ilógica de la prueba, justamente por no haberse tomado en consideración el dictamen pericial judicial (lo que podría caracterizarse como un vicio in iudicando correctamente amparado en el apartado d] del mismo precepto). La Sección Primera de esta Sala así lo entendió en el Auto de 10 de junio de 2010 por el que se acordó la admisión del recurso, donde se señala que en este primer motivo la parte:

"cuestiona el manifiesto error y arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial, por ausencia de toda valoración, que se articula por el cauce correcto del art. 88.1.d) de la LRJCA . Y así este Tribunal ( Auto del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2010 (rec. 4998/2009 ) ha señalado que "en aquellos casos extremos en que la apreciación de la prueba por la Sala de instancia sea de todo punto ilógica o arbitraria -lo que es distinto de la discrepancia con la valoración- también deben encauzarse por el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 (Autos de 1 de abril y 8 de julio de 2004, entre otros)" .

Consiguientemente, examinaremos el motivo desde esta perspectiva.

Pues bien, el motivo ha de ser estimado.

Ciertamente, esta Sala y Sección, en sentencias de 13 de mayo y 21 de diciembre de 2011 ( recursos de casación nº 3408/2007 y 211/2008 ) ha declarado que:

"uno de los escasos supuestos en los que es posible atacar la valoración de la prueba pericial en casación conforme a las reglas de la sana crítica ( Art. 348 LEC ) es precisamente cuando existe una absoluta falta de valoración de la prueba pericial (es decir, su desconocimiento inmotivado). La jurisprudencia de esta Sala y Sección [Sentencias de 27 de octubre de 2010 ( 4976/2006), de 18 de septiembre de 2009 ( casación 2730/2005), de 3 de julio de 2008 ( Casación 5943/2005 ) y de 4 de julio de 2001 ( Casación 7400/1996 )] exige que el resultado de la prueba pericial en el proceso, y singularmente en la conclusión que se alcanza en la sentencia, se explicite debidamente en la sentencia para que las partes puedan conocer por qué la Sala de instancia no toma en consideración las consideraciones del perito, cuales son los reparos al contenido del informe y, en definitiva, si sus consideraciones han proporcionado, y en qué medida, las bases de la decisión judicial" .

En este caso, sin embargo, basta la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia, antes transcrita en cuanto ahora interesa, para constatar que no se hace en ella la menor alusión, ni siquiera implícita, a la prueba pericial practicada en el curso del proceso. Al valorar los hechos concurrentes en el fundamento jurídico segundo, la Sala se limitó prácticamente a dar por buena la exposición de la Administración demandada en su escrito de contestación, sin referirse para nada, ni en ese fundamento de Derecho ni en los siguientes, al resultado de la prueba pericial ni a la incidencia o repercusión que la misma pudiera tener sobre las cuestiones debatidas en el proceso, por lo que asiste la razón a la parte recurrente cuando pone de manifiesto la falta absoluta de valoración de dicha prueba, cuya relevancia para el resultado del pleito no puede desdeñarse, no sólo porque la propia Sala de instancia así lo entendió cuando admitió su pertinencia y dispuso su práctica, sino también porque lo que en ella se expone pudiera tener (dicho sea esto en meros términos dialécticos) alguna trascendencia, tanto por lo que respecta a la tipificación de los hechos (en función de cuya entidad, según aduce la recurrente, la infracción pudiera rebajarse de muy grave a grave) como en cuanto concierne a la graduación de la sanción desde el prisma de la proporcionalidad.

No se desvirtúa esta conclusión, que acabamos de apuntar, por la afirmación, que se contiene en el Auto denegatorio de la aclaración, de que esa prueba pericial fue valorada conjuntamente con el resto de las pruebas obrantes en autos. Adviértase que ni la parte recurrente ni menos aún esta Sala ha puesto en duda el principio de valoración conjunta de la prueba ni la libertad de apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; simplemente se trata de que la sentencia debió argumentar, de forma al menos sucinta pero en todo caso comprensible para las partes, la razón de asumir prácticamente en su integridad la apreciación de los hechos concurrentes aducida por la Administración, y por qué entendió que esa apreciación no se podía entender matizada o contrarrestada, ni siquiera mínimamente, por las consideraciones expuestas por el perito en su dictamen; lo que, insistimos, no hizo en modo alguno.

Debemos, por ello, anular la sentencia de instancia, y resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate ( artículo 95.2.d de la Ley Jurisdiccional 29/98).

Sucede, sin embargo, que las cuestiones principales suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia versan sobre la interpretación y aplicación de disposiciones de Derecho propio de la Comunidad Autónoma, singularmente la Ley autonómica madrileña 2/2002, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid; por lo que, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), lo procedente es que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda mediante sentencia debidamente motivada.

Por lo demás, la estimación del primer motivo de casación, en el sentido indicado, determina la improcedencia de examinar el segundo motivo, en el que la parte recurrente pretende plantear el tema de fondo de la tipicidad y proporcionalidad de la sanción.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a los litigantes, y sin que debamos formular expresa condena respecto de las causadas en la instancia, sobre las que habrá de pronunciarse el Tribunal a quo conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .