STS, 17 de Julio de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia el dieciséis de octubre de dos mil once, en el Recurso número 97 de 2010, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador D. Eugenio José Alonso Ayllón, en nombre y representación de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, contra resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de fecha 27 de octubre de 2009, estando asistida la Administración por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y actuando como codemandada la Sociedad Española de Neurología, representada por la Procuradora D.ª Mª Luz García García, resolución que se confirma por estimarse ajustada a derecho, sin costas".

En escrito de veintinueve de noviembre de dos mil once, el Procurador de los Tribunales D. Eugenio José Alonso Ayllón, en nombre y representación de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, interesó se tuviera por presentado recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala, de fecha dieciséis de octubre de dos mil once .

La Sala de Instancia, por Diligencia de Ordenación de treinta de noviembre de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de dieciocho de enero de dos mil doce, el Procurador de los Tribunales D. Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de fecha veintidós de febrero de dos mil doce.

En sendos escritos de tres de mayo de dos mil doce, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en representación de ésta Comunidad Autónoma, y la Procuradora de los Tribunales

D.ª Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de la Sociedad Española de Neurología, manifestaron su oposición al Recurso de Casación y solicitaron se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de julio de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación, que interpone la representación procesal de la Asociación Española de Neurofisiología Clínica, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha dieciséis de octubre de dos mil once, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 97/2010, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, contra la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 1 de diciembre de 2009, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra otra anterior dictada el día 27 de octubre del mismo año, desestimatoria, a su vez, de la petición formulada por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, en la que se interesaba se dictase resolución por la que se disponga que las pruebas neurofisiológicas que se practiquen en los distintos hospitales de la Comunidad del Principado de Asturias deben ser realizadas por especialistas con título de Neurofisiólogo clínico.

Refiere la Sentencia las razones de la decisión en sus fundamentos de Derecho tercero y cuarto: «Para resolver la cuestión suscitada debemos de estar al contenido del acto administrativo impugnado, desestimatorio de la petición de que se declare la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se practiquen en los hospitales y Centros de Salud de esta Comunidad Autónoma sean realizadas exclusivamente por especialistas con el título propio de la especialidad de Neurofisiólogo Clínico, argumentando los demandados que no existe norma alguna que exija un pronunciamiento como el que se interesa y que cualquier profesional podría formular una petición similar, cuando la competencia de cada especialidad viene determinada por la legislación correspondiente, que no corresponde aprobar a la Consejería de Sanidad y que deben de impugnarse aquellos actos concretos en que se contradiga la normativa vigente.

A ello tenemos que decir que la pretensión así deducida obedece a un simple requerimiento para que se cumpla la legalidad vigente a partir del momento en que se admita la pretensión deducida, sin denunciar acto alguno de la Administración que infrinja la legalidad y sin determinar qué pruebas concretas pueden realizar exclusivamente los médicos especialistas en Neurofisiología Clínica.

Para su resolución debemos acudir a la normativa antes referida de la que se deduce la existencia, entre otras, de dos especialidades médicas diferenciadas, la Neurología y la Neurofisiología Clínica, así el Anexo I del Real Decreto 183/2008 en el que se relacionan las especialidades de las ciencias de la Salud y de forma especial el Real Decreto 1277/2003 que en su Anexo II, relativo a las definiciones de los Centros, Unidades Asistenciales y Establecimientos Sanitarios, al tratar de la oferta asistencial en los de los centros sanitarios entre los diferentes servicios distingue, entre U.17 Neurología, que lo define como "unidad asistencial en que un médico especialista en Neurología es responsable de realizar el estudio, diagnóstico y tratamiento médico de pacientes afectados de patología relacionada con el sistema nervioso central y periférico", y U.18 Neurofisiología, "Unidad asistencial en que un médico especialista en Neurofisiología Clínica es responsable de realizar la exploración funcional del sistema central y periférico, con fines de diagnóstico, pronóstico y orientación terapéutica".

De los mencionados Anexos solo resulta la existencia de dos especialidades médicas diferenciadas y la definición de cada una de ellas determinando la responsabilidad de las tareas a realizar por unos y otros especialistas, más de ello no se deriva que por la Administración del Principado de Asturias se incumplan dichas disposiciones, incurriendo en ilegalidad alguna, sino que la petición recae sobre un cumplimiento genérico de la legalidad para que las pruebas neurológicas que se practiquen en los distintos hospitales del ámbito de la Comunidad se realicen por especialistas con titulo propio de Neurofisiólogos Clínicos. Por otra parte de la prueba practicada resulta que en todos los Centros Sanitarios en los que existe la especialidad de neurofisiología, y se realizan pruebas neurofisiológicas existe en la unidad asistencial un especialista en neurofisiología, lo que viene a confirmar la desestimación del recurso, según resulta del informe emitido por el Servicio de Salud.

(...) Las anteriores consideraciones nos conducen a rechazar el recurso contencioso administrativo interpuesto más, invocadas por las partes distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y por distintos Tribunales Superiores de Justicia, razones de cortesía procesal nos exigen entrar a examinarlas y determinar su correlación con la cuestión que aquí examinamos.

La primera de dichas sentencias es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 9 de diciembre de 2002, que recae sobre una Orden dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña que posibilitaba que el responsable asistencial de los centros en los que se realicen pruebas funcionales de neurofisiolgía clínica pueda ser un médico especialista en neurología, supuesto que difiere del que examinamos, ya que existe un acto expreso que se pronuncia, después de reconocer la existencia de las dos especialidades médicas, facultando a los neurólogos la posibilidad de realizar pruebas neurofisiológicas, en cambio en el supuesto que examinamos se trata de producir un acto administrativo declarativo sobre el cumplimiento de la legalidad.

La segunda de las referidas sentencias es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de abril de 2009, que después de reconocer el silencio positivo de la reclamación, entró a examinar la pretensión deducida estimándola, diferenciando entre las funciones a realizar entre los especialistas en neurofisiología y neurología, declarando la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad sean realizadas por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica, reclamación que ha sido estimada por silencio positivo. Sentencia confirmada por la del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 que la confirma en cuanto estima que concurre silencio positivo, añadiendo que una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, como hace el Tribunal de instancia, de forma que deja sin fijar doctrina alguna sobre la validez del acto impugnado relativo a una petición sobre el cumplimiento de la legalidad.

La otra sentencia es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 25 de junio de 2009, que recurrida en casación, por auto dictado el 7 de abril de 2011 el Tribunal Supremo lo inadmitía por defectos formales en su interposición, sentencia en la que se suscitó la misma cuestión que ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid antes referida y que resolvió en sus mismos términos al incorporar la sentencia dictada por el Tribunal de Madrid.

Consecuencia de lo anterior es que no existe en dichas sentencias un criterio jurisprudencial a seguir en el que se haya examinado la misma cuestión que tratamos en este proceso en el que se persigue una declaración de cumplimiento de la legalidad vigente, entendiendo más conforme con este criterio el seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2010 en la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria de la petición de que se imponga la obligatoriedad de que las prueba de neurofisiología que se realicen en los Hospitales de la Comunidad autónoma sean realizados exclusivamente por especialistas con título de neurofisiología clínica».

El recurso interpuesto por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica contiene dos motivos. En el primero, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la infracción del artículo 1 del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista; del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, que distingue, en su Anexo II, como unidades asistenciales diferenciadas las de Neurología (U17) y Neurofisiología (U 18); de los artículos 15 y 16 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias y del apartado 2 del artículo 3 del Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada.

Sostiene la recurrente que si bien la Sentencia reconoce la existencia de la Neurología y la Neurofisiología clínica como dos especialidades médicas diferenciadas, con distintas funciones y tareas, concluye, sin embargo, que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen exclusividad en la realización de la pruebas propias de dicha especialidad y que tal conclusión es contraria a la doctrina de la Sentencia del Tribunal supremo de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 3347/2009, que confirmó la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de abril de 2009, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo núm. 542/2007, en la que se declaró la estimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica ante la Administración sanitaria madrileña para que se dispusiese la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad de Madrid sean realizadas únicamente por médicos especialistas con título propio de Neurofisiología clínica.

Defiende la recurrente que tal contradicción se produce porque para confirmar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Tribunal Supremo ha tenido que considerar conforme a Derecho tal solicitud ya que de lo contrario no la hubiera podido confirmar, pues, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia indicada, no cabe adquirir por la vía de silencio administrativo facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Cita, asimismo, como sentencias que considera apoyan los argumentos del motivo, la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 25 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 636/2009, que con fundamentos sustancialmente iguales a los de la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estima una reclamación idéntica de la actora formulada ante la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de diciembre de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1679/1997 y acumulados 1732/1997 y 1755/1997, interpuestos contra la Orden de 15 de abril de 1997, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad, por la que se aprueban los estándares de calidad que han de cumplir los centros que realicen pruebas diagnósticas; sentencia que anula la referencia contenida en el Anexo 3, punto 1.2 de dicha Orden, en lo relativo a que en los centros que realicen pruebas funcionales de neurofisiología clínica el responsable asistencial del centro pueda ser un médico especialista en "neurología clínica".

Hace, por último, referencia la recurrente a las sentencias núms. 42/1986, 24/1997, 15/2002 y 283/ 2006 del Tribunal Constitucional, sobre la exigencia del título profesional para el ejercicio de determinadas profesiones en atención al interés público prevalente en que descansa tal exigencia y a distintas sentencias de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo en relación con la cuestión planteada.

El segundo motivo, con el mismo amparo legal, denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Sostiene la recurrente que la Sentencia de instancia "no tiene en cuenta que con el silencio positivo solamente se pueden adquirir resoluciones legales y ajustadas a derecho, ya que de no ser así se estaría ante una situación ilegal que no podría ser amparada por el silencio positivo" por lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 parte de un análisis jurídico de la pretensión de valor trascendente. Cita en apoyo del motivo distintas sentencias de esta Sala de los años 1980, 1981,1983 y 1985 y del Tribunal Constitucional.

A estos motivos opone la representación procesal del Principado de Asturias que la Sentencia recurrida ni vulnera los preceptos de la normativa sanitaria alegados por la actora ni infringe los artículos 42 y 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, pues, en cuanto al primer motivo, la Sentencia reconoce la existencia de dos especialidades médicas diferenciadas, la Neurología y la Neurofisiología clínica y la responsabilidad de las tareas a realizar, sin ir más allá de tal reconocimiento, como pretende la demandante, dado que en ningún caso la citada normativa establece una atribución en exclusiva a los especialistas de ámbitos de actuación en el marco de su especialidad. Por lo que se refiere al segundo motivo, alega el Principado de Asturias que estamos ante una resolución administrativa expresa y no, como en el caso analizado por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011, ante un acto producido por silencio administrativo positivo, así como que dicha Sentencia del Tribunal Supremo declara que una vez operado el silencio positivo no es dable realizar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, por lo que no fija doctrina alguna sobre el caso ahora analizado.

Por su parte, la Sociedad Española de Neurología, tras oponer en primer término la carencia de fundamento del recurso por cuanto que se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia, sin efectuar verdadera crítica de la Sentencia impugnada, se remite a sus alegaciones en la instancia y afirma la irrelevancia de las sentencias invocadas por la actora, las cuáles, o bien han sido dictadas en asuntos que nada tienen que ver con el presente, caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de diciembre de 2002, o bien, como sucede con las sentencias invocadas de los tribunales superiores de justicia de Madrid y Cantabria y del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011, son sentencias en las que operaba la estimación de los recursos por vía de silencio positivo, sin entrar a juzgar sobre el fondo del asunto, a diferencia de la resolución aquí enjuiciada producida por acto expreso.

Razones de orden procesal, en cuanto que causa de inadmisibilidad del recurso de casación, determinan que debamos comenzar la resolución del mismo por el examen de su carencia de fundamento, alegada por la recurrida, Sociedad Española de Neurología, sobre la base de que el recurso se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia, sin efectuar verdadera crítica de la Sentencia impugnada. La alegación ha de ser rechazada pues el recurso sí contiene una crítica de la Sentencia de instancia que, aunque exigua y, según veremos a continuación, errada en su objetivo, satisface las exigencias mínimas que se derivan del carácter extraordinario del recurso de casación.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, en cuanto que los dos descansan en la afirmación de la conformidad a Derecho de la pretensión formulada por la actora en la vía administrativa y en la jurisdiccional y en que tal conformidad a Derecho ha sido refrendada por la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2011, pronunciada en el recurso de casación núm. 3347/2009, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de abril de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 542/2007, interpuesto también por la recurrente contra la desestimación presunta por la Comunidad Autónoma de Madrid de idéntica petición a la que aquí nos ocupa: que se declare y disponga la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito de la comunidad autónoma sean realizadas únicamente por especialistas con título de la especialidad de Neurofisiología Clínica.

Ninguno de los motivos puede ser estimado y ello porque, en contra de lo que afirma la recurrente en el primer motivo, la Sentencia impugnada no concluye que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen la exclusividad de la realización de las pruebas propias de dicha especialidad, lo que concluye la Sentencia es que "De los mencionados Anexos sólo resulta la existencia de dos especialidades médicas diferenciadas y la definición de cada una de ellas determinando la responsabilidad de las tareas a realizar por unos y otros especialistas", y que de tal constatación no resulta que "por la Administración del Principado de Asturias se incumplan dichas disposiciones, incurriendo en ilegalidad alguna, sino que la petición recae sobre un cumplimiento genérico de la legalidad para que las pruebas neurológicas -entiéndase neurofisiológicasque se practiquen en los distintos hospitales del ámbito de la Comunidad se realicen por especialistas con titulo propio de Neurofisiólogos Clínicos"; así como que "de la prueba practicada resulta que en todos los Centros Sanitarios en los que existe la especialidad de neurofisiología, y se realizan pruebas neurofisiológicas, existe en la unidad asistencial un especialista en neurofisiología, lo que viene a confirmar la desestimación del recurso, según resulta del informe emitido por el Servicio de Salud".

La ratio decidendi de la desestimación del recurso contencioso-administrativo por la Sentencia recurrida no es, pues, la de que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen la exclusividad de la realización de las pruebas propias de dicha especialidad "cuestión sobre la que la Sentencia no se pronuncia y sobre la que, además, afirma que no existe doctrina fijada por el Tribunal Supremo", sino la de que la petición formulada por la actora a la Administración sanitaria del Principado de Asturias recae sobre un cumplimiento genérico de la legalidad para que las pruebas neurofisiológicas que se practiquen en los distintos hospitales de la Comunidad se realicen por especialistas en Neurofisiología clínica, y, además, la de que de la prueba practicada resulta que el Principado de Asturias no ha incumplido las disposiciones cuya observancia se invoca. Consideraciones estas que "dice la Sentencia impugnada" conducen a rechazar el recurso interpuesto.

Y es el caso que la parte recurrente no aduce en su escrito de formalización del recurso argumento alguno dirigido a combatir tal razón de decidir, sino que atribuye a la Sentencia una afirmación que ésta no realiza "que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen exclusividad en la realización de la pruebas propias de dicha especialidad", para construir y dirigir toda la argumentación del recurso a combatir esta inexistente afirmación; argumentación que, por lo demás, descansa en la errónea afirmación de que la conformidad a Derecho de su petición ha sido confirmada por la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 3347/2009, cuando lo que esta Sentencia afirma es que «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad»; texto del que se colige, sin género de duda, que esta Sala no se ha pronunciado sobre la conformidad a Derecho de la petición de la demandante, antes al contrario, desautorizando la afirmación que se contiene en la Sentencia impugnada en dicho recurso, según la cual «por la vía del silencio positivo no se pueden adquirir "facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición" ( artículo

62.1.f. de la Ley 30/92 )», afirma implícitamente que el acto presunto estimatorio de la petición de la solicitante se produjo con independencia de su conformidad o no a Derecho, de tal forma que, para el caso de que se estimara nulo o anulable este acto presunto estimatorio, la Administración originadora del mismo, de oficio o a solicitud de interesado, deberá acudir a los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad. Por lo demás las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo es, precisamente, la que en la repetida Sentencia se declara: la de que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como parece pretender la recurrente, la de conformidad a Derecho del acto presunto mismo; garantía que tampoco existe para los actos expresos.

Procede, pues, rechazar ambos motivos y, con ello, la desestimación del recurso de casación.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdiccional hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala, atendida la entidad y dificultad del asunto y haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado de cada una de las partes recurridas que podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de 1.500 euros, que la recurrente deberá abonar a cada una de las partes recurridas Comuniad Autónoma del Principado de Asturias y Sociedad Española de Neurofisiología.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN