STSJ País Vasco 119/2013, 21 de Febrero de 2013
| Ponente | ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:4108 |
| Número de Recurso | 311/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 119/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 311/2011
SENTENCIA NÚMERO 119/2013
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 488/2010, en el que se impugna : la autorización de compatibilidad por silencio positivo de 28 de abril de 2006, a favor de la Sra. Piedad .
Son parte:
- APELANTE : Dª. Piedad, representada por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por el Letrado D. RICARDO ZARAUZ ELGUEZABAL.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Piedad recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del motivo séptimo del recurso y revocación de la resolución impugnada, con carácter principal se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso abreviado nº 488/2010 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en su lugar ordenándose que la tramitación del recurso contencioso-admnistrativo se ajuste a lo establecido para el procedimiento ordinario (normas generales de la Ley reguladora de la jurisdicción), y, subsidiariamente, con estimación de los restantes motivos del recurso de apelación, y con revocación también de la sentencia impugnada, se desestime el recurso contencioso-administrativo, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y lo demás procedente en derecho.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Por el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales del Gobierno Vasco se presentó en fecha 22 de febrero de 2011 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el prernte recurso de apelación contra la sentencia nº 570/2010, de fecha 30 de diciembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz recaída en los autos del procedimiento abreviado nº 488/2010, y anule el acto administrativo presunto producido en fecha 28/04/2006, de autorización de compatibilidad a favor de la funcionaria Dª. Piedad .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/02/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 dictada en el recurso de lesividad núm. 488/2010 seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 2 de Vitoria- Gasteiz .
La sentencia estimó el recurso de lesividad interpuesto por el Gobierno Vasco y declaró la disconformidad a derecho del acto administrativo presunto producido en fecha 28 de abril de 2006, anulándolo. Se impugnaba en recurso de lesividad la autorización de compatibilidad por silencio positivo de 28 de abril de 2006, a favor de la Sra. Piedad .
El primer motivo de apelación se circunscribe a la alegación de que la Administración sólo podía formular la demanda de lesividad si hubiera dictado un acto expreso, y conjuntamente con el que denomina "acto tácito", los hubiera impugnado; señalando que aunque dictó un acto expreso el mismo declaraba que la compatibilidad era inadmisible, y la sentencia dictada por esta Sala concluyó que se había producido la estimación por silencio, por lo que según sostiene tenía que haber dictado otra resolución posterior estimatoria.
Esta cuestión se planteó en la instancia, y la sentencia que se recurrió la desestimó, por los argumentos que constan en el FJ-III, señalando que son susceptibles de declaración de lesividad los actos producidos por silencio positivo, y que, además, así se apuntaba en la STSJPV núm. 613/2009, de 30 de septiembre (recurso apelación núm. 469/2008 )
La jurisprudencia es reiterada al respecto.
La STS 15.3.2011 (rec. 3347/2009 ) dice expresamente:
" En el supuesto que analizamos no abrigamos la más mínima duda, que se produjeron los presupuestos necesarios para que se produjera el silencio positivo ; es, en este sentido, claro y preciso el artículo 43.2 in fine al afirmar que" cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo" y aquí, es un hecho no cuestionado por las partes intervinientes en la instancia que el procedimiento administrativo se inició por una petición autónoma de la demandante, la Sociedad de Neurofisiología Clínica, que solicitaba que "s e declare la obligatoriedad de las pruebas neurofisiológicas que sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica"; por ello, con razón sostiene la Sala de instancia que "l a solicitud de la actora no se insertaba en ningún procedimiento de autoorganización de la Administración autonómica sanitaria, sino que es una solicitud autónoma basada en unas concretas disposiciones - Real Decreto 127/1984, Real Decreto 1277/2003 y Ley 44/2003 -...".
Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad . "
La STS 17.7.12 (rec. 95/2012 ) señala que:
"la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 3347/2009, cuando lo que esta Sentencia afirma es que «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000, que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad »; texto del que se colige, sin género de duda, que esta Sala no se ha pronunciado sobre la conformidad a Derecho de la petición de la demandante, antes al contrario, desautorizando la afirmación que se contiene en la Sentencia impugnada en dicho recurso, según la cual «por la vía del silencio positivo no se pueden adquirir "facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición" ( artículo 62.1.f. de la Ley 30/92 )», afirma implícitamente que el acto presunto estimatorio de la petición de la solicitante se produjo con independencia de su conformidad o no a Derecho, de tal forma que, para el caso de que se estimara nulo o anulable este acto presunto estimatorio, la Administración originadora del mismo, de oficio o a solicitud de interesado, deberá acudir a los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad .
Por lo demás las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo es, precisamente, la que en la repetida Sentencia se declara: la de que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como parece pretender la recurrente, la de conformidad a Derecho del acto presunto mismo; garantía que tampoco existe para los actos expresos."
Y la STS 25.9.2012 (rec. 4332/2011 ):
"las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y...
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