STS, 9 de Julio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 865/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Universidades de dieciséis de Enero de dos mil nueve, confirmada en alzada, por la que se deniega su solicitud de obtención del Titulo de Biólogo Especialista en Análisis Clínicos, terminó por sentencia de doce de noviembre de dos mil diez, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 865/09, interpuesto -en escrito presentado el día 28 de septiembre de 2009-por el Procurador D. Alejandro González Salinas, actuando en nombre y representación de Dña. Cecilia, contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Universidades de 16 de enero de citado año (confirmada en alzada por la de 9 de septiembre), por la que se deniega su solicitud de expedición del Título de Biólogo Especialista en Análisis Clínicos, articulada al amparo de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1163/02, de 8 de noviembre . Sin costas. "

Una vez notificada la citada sentencia, la representación en autos de Dª Cecilia, presentó escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación del veinte de diciembre de dos mil diez se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula cuatro motivos de casación al amparo del apartado c ) y d) de del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se case la sentencia recurrida, y " 2.- Estime el motivo de casación relativo a la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia recurrida; y 3.- Estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cecilia en el sentido postulado en la súplica del escrito de demanda. "

Por providencia de veintiocho de marzo de dos mil once, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso de casación interpuesto y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado de las mismas a la parte recurrida, para que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición al recurso, poniendole de manifiesto las actuaciones en Secretaría.

En fecha de dos de junio de dos mil once el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día tres de julio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la ahora recurrente, contra la Resolución que le denegó el Título de Biólogo Especialista en Analisis Clínicos, que había solicitado el amparo de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1163/2002, de 8 de noviembre, por el que se crean y regulan las especialidades sanitarias para químicos, biólogos y bioquímicos.

La sentencia desestima el recurso bajo el argumento de la falta del primero de los presupuestos exigidos por esta vía transitoria, cual es el estar colegiado en el oportuno Colegio Profesional.

La Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1163/2002, de 8 de noviembre prevé:

"Vías transitorias de acceso al título de especialista para quienes estén colegiados para el ejercicio profesional.

1. Podrán solicitarla concesión de uno de los títulos de especialista que se relacionan en el anexo de este Real Decreto los licenciados en Química, Biología y Bioquímica, o poseedores de títulos homologados o declarados equivalentes a aquéllos que, mediante certificación expedida por el Colegio Oficial que corresponda, acrediten haber ejercido las actividades propias de la especialidad que se solicite, en los términos previstos en el apartado siguiente.

   A estos efectos, los Colegios Profesionales recabarán de sus colegiados cuantos documentos y medios de prueba resulten necesarios, en orden a determinar que el ejercicio profesional exigido se corresponde con las actividades propias de la especialidad de que se trate.

   Los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, oídas las Comisiones Nacionales afectadas, habilitarán el plazo de presentación de solicitudes y el procedimiento de tramitación de las mismas, en el que se tendrá en cuenta lo previsto en los apartados siguientes de esta disposición transitoria.

2. El período de tiempo de ejercicio profesional que se cita en el apartado 1 de esta disposición transitoria deberá ser, en todo caso, superior al 150 % del fijado en el programa formativo de la correspondiente especialidad, dentro de los ocho años anteriores a la entrada en vigor de este Real Decreto.

   No obstante, quienes no cumplan la totalidad del período señalado en el párrafo anterior podrán completarlo con posterioridad a la vigencia de este Real Decreto, siempre que dicho ejercicio profesional se haya iniciado antes de la entrada en vigor del mismo.

3. Las solicitudes serán examinadas por la correspondiente Comisión Nacional, que formulará alguna de las siguientes propuestas:

   1. Concesión del título de especialista. Para adoptar esta propuesta será preciso que el interesado haya acreditado el ejercicio profesional que se cita en el apartado 2 y que la Comisión Nacional, a la vista del historial profesional del interesado debidamente documentado, estime que su formación es análoga a la exigida por el programa de la correspondiente especialidad.

   2. Superación de las pruebas que se determinen por los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, oída la Comisión Nacional de la especialidad de que se trate, las cuales versarán sobre los contenidos teórico-prácticos del correspondiente programa formativo. Para adoptar esta propuesta será preciso que el solicitante haya acreditado la experiencia profesional que se cita en el apartado 2 y que la Comisión estime, a la vista del historial profesional del interesado, debidamente documentado, que su formación no se adecua, de forma satisfactoria, a la exigida por el programa de la especialidad.

      Cada aspirante podrá concurrir a una sola convocatoria de las mencionadas pruebas.

   3. Desestimación de la solicitud. Se adoptará esta propuesta cuando, a juicio de la correspondiente Comisión Nacional, la formación y el ejercicio profesional acreditados por el interesado no cumplan el período establecido en el apartado 2 de esta disposición transitoria, o cuando, cumpliendo dicho período, adolezcan de deficiencias cualitativas en la formación no susceptibles de ser subsanadas mediante la superación de las pruebas que se citan en el anterior párrafo b."

El recurso de casación formalizado por Dª Cecilia se sustenta en cuatro motivos motivos amparados en el apartado c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción que podemos resumir de la siguiente manera:

Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, la sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 24.1 CE, 33.1 Y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218.1 y 2 de la Ley Procesal Civil . Ha dejado de resolver la pretensión subsidiaria deducida en la demanda y en el escrito de conclusiones relativa a la nulidad del Decreto 1163/2002 y de la OP 274/2004, en la hipótesis que hayan de interpretarse como lo ha entendido el TSJ de Madrid. Se vulnera el derecho a la igualdad - artículo 14 CE -, el derecho a una respuesta proporcional y no arbitraria - artículo 9.3 CE - y el derecho a la prueba. No se analiza la norma, ni su contexto ni su interpretación a la luz de los criterios interpretativos proporcionados por el artículo 3.1 del Código Civil .

Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto la infracción de los artículos 24.1 CE, 33.1 Y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218.1 y 2 de la Ley Procesal Civil . Motivo subsidiario del anterior.

Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto, infracción por interpretación errónea de la D.T.3ª del Decreto 1163/02 de 8 de noviembre. Los Biólogos que llevan toda su vida profesional dedicada a la especialidad de análisis clínicos pero que no se apuntaron el Colegio Oficial de Biólogos, no obtendrán el título oficial de la especial, por lo que la consecuencia es desmesurada. El texto de la norma no dice lo que dice la sentencia recurrida. La intervención del COB se centra en certificar que el solicitante "ha ejercido las actividades propias de la especialidad que se solicite", y para ello ha de recabar a su colegiado "cuantos documentos y medios de prueba resulten necesarios". Tal certificación no ha de referirse en absoluto al dato de si ese ejercicio profesional se ha realizado o no al tiempo que el interesado era miembro del Colegio. La recurrente ha desarrollado sus funciones como contratada laboral de empresas privadas o con Administraciones Públicas sin estar colegiada porque ello no era necesario.

Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto se han infringido los artículos 9.3, 14, 24.2 CE en relación con los artículos 6 de la Ley Organica del Poder Judicial, artículo 1.2 del Código Civil y artículo 63.2 LRJAP y PAC. Este motivo es subsidiario del anterior y para el caso de que se estime que la interpretación de la norma es correcta tal y como la ha realizado el Tribunal de instancia. Siendo ello así, la D.T. 3ª del Decreto 1163/02 es nulo de pleno derecho e inaplicable porque infringe: principio de igualdad con los que ejerciendo las actividades profesionales concretas no están colegiados; principio de proporcionalidad e incurre en arbitrariedad y el principio de necesidad. El Decreto desconoce además el principio de libertad de medios de prueba.

Por el Abogado del Estado se formula escrito de contestación a la demanda alegando los siguientes puntos sustancialmente:

A.- No concurre vicio de incongruencia. La sentencia ha resuelto todas las cuestiones objeto de debate.

B.- La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la legalidad del Decreto 1163/2002 porque ha interpretado el precepto conforme a su literalidad.

C.- Los motivos tercero y cuarto reiteran el debate de la instancia. No pueden prosperar

Procede entrar en el primer motivo, relativo a la denuncia al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de vicio de incongruencia omisiva y falta de respuesta de todas las pretensiones formuladas por la recurrente.

Como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de veintidós de mayo de dos mil doce, rec cas 4047/2010 sobre la congruencia de las sentencias:

" Pues bien, como señala la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 5645/2008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras muchas, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

Precisa la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2004, de 9 de febrero, que para analizar el vicio de incongruencia debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, 24 de septiembre ) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque la omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo su rigor, sin más excepción que la desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 85/2000, de 27 de marzo ). Así las cosas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero ) y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva."

Partiendo de lo anterior se observa que en el presente caso la sentencia ha ofrecido cumplida respuesta a la cuestión y así la ha exteriorizado en su fundamentación, de tal forma que hoy la recurrente la ataca de forma directa. A pesar de sus manifestaciones, de la lectura de la demanda y conclusiones no se observa tal pretensión subsidiaria de nulidad del Decreto 1163/2002 ejercitada, sino que se pretende una concreta interpretación de su contenido que no ha prosperado, pero ello no integra el vicio de incongruencia, sino discrepancia de la recurrente con la decisión de la sentencia. La recurrente pretendía que prosperaba una interpretación de la D.T. 3ª que no ha sido sostenida por el Tribunal pero que se muestra evidente en el razonamiento jurídico, puesto que se considera que la colegiación es un requisito para el acceso por esta vía excepcional, sin que observe que el Decreto 1163/2002 pueda sostener otra interpretación al respecto de los requisitos.

No prospera este motivo de casación.

El segundo motivo no puede prosperar por cuanto se ejercita a modo de cautela por si el anterior no prosperara por un error en el planteamiento formal del mismo.

El tercer motivo de casación formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción considera que la sentencia realiza una "interpretación errónea" de la D.T 3ª del Decreto 1163/2002, de 8 de noviembre, que crea y regula las especialidades sanitarias para químicos, biólogos y bioquímicos.

Este motivo ha de correr suerte desestimatoria por cuanto la interpretación del presupuesto de la colegiación obligatoria no requiere la utilización de otros criterios de los previstos en el artículo 3.1 del Código Civil, ya que por su literalidad se evidencia y manifiesta el presupuesto de la colegiación. La sentencia, en primer lugar, se basa en la rúbrica del texto "Vias transitorias de acceso al título de especialista para quienes estén colegiados para el ejercicio profesional", por tanto, se exige ya la colegiación para el acceso por esta vía, y es evidente que la colegiación ha de concurrir en el momento en el que se solicita la concesión del título y puesto en relación con las exigencias temporales previstas en el apartado 2 de la indicada D.T. 3ª " El período de tiempo de ejercicio profesional que se cita en el apartado 1 de esta disposición transitoria deberá ser, en todo caso, superior al 150 % del fijado en el programa formativo de la correspondiente especialidad, dentro de los ocho años anteriores a la entrada en vigor de este Real Decreto .

No obstante, quienes no cumplan la totalidad del período señalado en el párrafo anterior podrán completarlo con posterioridad a la vigencia de este Real Decreto, siempre que dicho ejercicio profesional se haya iniciado antes de la entrada en vigor del mismo ." Realizando una interpretación con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3 del Código Civil, y utilizando un primer criterio literal, no cabe lugar a dudas, que la redacción del precepto es clara en cuanto que es necesaria la colegiación por esta vía transitoria de acceso, sin que quepa la posibilidad -por otra parte, imposible- que el COB pueda informar sobre actividades profesionales de personas que no son sus colegiados, puesto que ello llevaría al absurdo.

No hay interpretación errónea o fuera de los criterios interpretativos de las normas jurídicas sin que sea necesario acudir a otros criterios cuando el literal ya proporciona sin genero de dudas la misma.

Las quejas de la recurrente respecto a otros colectivos no recogidos en la norma que puedan desarrollar actividades propias de la especialidad no integran el vicio denunciado. La norma ha querido por esta vía excepcional y transitoria proporcionar una vía de acceso, que pueda ser contrastable mediante la intervención de órganos o entidades relacionadas con la misma, para la obtención del Titulo de Especialista.

Por último, el motivo cuarto, es una cuestión nueva que no se planteó en la Sala de instancia y que tampoco este Tribunal considera procedente analizar en este recurso de casación ya que considera que la normativa en cuestión no vulnera los principios constitucionales citados. La queja de la recurrente se centra en el incumplimiento de uno de los requisitos para el acceso por esta vía, pero ello no convierte a la norma en nula de pleno derecho o arbitraria, sino que en virtud de una opción política concreta se ha considerado que debe reconocerse la posibilidad de acceder a la titulación de especialista a aquellas personas licenciadas que colegiadas ejercen profesionalmente la actividad y superen la valoración de la Comisión de la Especialidad. No hay con ello vulneración del principio de igualdad si las situaciones a comparar no son comparables ni tampoco respuestas desproporcionadas, ya que la norma pretende que tales funciones puedan acreditarse en su plenitud y ser mostradas como acreditativas de una determinada formación en la especialidad en un periodo de tiempo determinado por la norma. Tampoco vulnera el principio de libertad de prueba del procedimiento, porque se haya elegido que sean los propios Colegios los que certifiquen las actividades profesionales desarrolladas.

Se desestima estos motivos de casación.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado recurrido la cantidad de 3.000 euros. Todo ello en atención a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación, y esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,