SAP Baleares 390/2012, 12 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 390/2012 |
| Fecha | 12 Septiembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00390 /2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
PALMA DE MALLORCA
ROLLO DE APELACION NUM. 608/2011
SENTENCIA Nº 390
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.
En Palma a, 12 de septiembre de 2012.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 136/2008, procedentes del JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N.6 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 608/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Virgilio, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO POU DE VICENTE, y como parte apelada, Dª Susana, representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. ANGELA SERVERA SOLER, asistida por el Letrado D. MIQUEL JORDI GIRART.
Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Manacor, en fecha 26 de julio de 2010, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Angela Servera Soler actuando en nombre y representación de Dª Susana he de hacer los siguiente pronunciamientos: 1º Condenar a D. Virgilio a: -derribar las construcciones realizadas sobre el trazado del "parat", -todas las actuaciones necesarias para reponer el "parat" de constante referencia a su trazado original incluido el derribo de las construcciones que haya podido realizar sobre el trazado del "parat" y sobre la parte del solar propiedad de Dª Susana que se ha apropiado, dejando tanto el "parat" como el solar de aquélla en el estado anterior a las obras realizadas por el demandado. 2º Subsidiariamente en el caso de que el demandado no cumpliera con la obligación de hacer, Dª Susana podrá realizar a costa del demandado todas las actuaciones necesarias expuestas en el punto anterior de acuerdo. En el caso de que
esta parte se vea obligada a realizar dichas obras son valoradas de acuerdo con la peritación realizada por
D. Borja en la cantidad de ocho mil ochocientos cincuenta euros, así como a soportar todas las actuaciones necesarias para conseguir devolver tanto el "parat" como el solar de aquélla al estado anterior a las obras realizadas por el demandado más los intereses legales desde la interposición de la demanda. 3º Se condena a la demandada al pago de las costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación quedando el recurso concluso para dictar la presente.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia resuelve motivando expresamente que la demanda incurre en un error en la fundamentación jurídica pero pese a solicitar la declaración de una obligación de hacer y subsidiariamente la condena al pago de la cantidad que cuesta hacerlo a su costa y pese a invocar el art 1902 Cc como rector de su petición, entiende la juez a quo que lo que realmente subyace de los hechos expuestos es una contienda sobre el dominio y razona la concurrencia de los presupuesto de la acción reivindicatoria para resolver la estimación íntegra del suplico.
El recurrente en apelación invoca los artículos 400 y art 412.1, 426 .1.de la Lec señalando la "mutatio libelli", y destacando el vicio de incongruencia por extra petita que padece a sentencia de Primera Instancia. Invoca el art 218 de la Lec y la interdicción de la arbitrariedad proscrito por el art 24 CE .
A la vista de las peticiones de la demanda, momento preclusivo que conforma los hechos y los fundamentos o títulos jurídicos ( art 399 en relación con el art 400 de Lec ), revisada la audiencia previa, la ausencia de alegaciones complementarias y visto el tenor literal de la sentencia, la Sala comparte esta apreciación y procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia.
Ello sin perjuicio de resolver ex art 465.3 de la Lec sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso.
En cuanto a la incongruencia extra petita y el razonamiento de la Juez a quo relativo a que sólo los hechos motivan la causa petendi debemos analizar, en este caso concreto, los hechos y fundamentos de derecho ex art 399 de la LEc .
En su demanda la parte actora invoca bajo la rúbrica "fundamentos jurídicos de fondo" los art 1.902 Cc, art 7 Cc art 1.098 Cc y el art 574.3 . y 4 del Cc .
La demandada contesta ex art 405 de la Lec negando los hechos de la demanda e indicando que ésta parte de consideraciones erróneas y/o falsas y la eventual solución jurídica pretendida en el suplico no se ajusta a la legalidad.
Aporta un documento sobre los linderos entre ambas fincas, niega la existencia de servidumbre, niega la existencia de daños, invoca el art 569 del CC y concluye que la actora carece de acción para reclamar lo suplicado así como que no ha aportado prueba alguna que demuestre en que o en cuanto se ha invadido la propiedad actora.
En el acto de la audiencia previa ya en fase de admisión de prueba sobre los hechos controvertidos que fijó el Juez, la demandada recurrió expresamente la admisión de la prueba pericial topográfica, entre otros argumentos, porque no se había anunciado con el escrito de demanda.
El Juez que celebró la audiencia previa consideró anuncio suficiente la referencia del otrosi séptimo que literalmente dice: "para el supuesto de que los demandados impugnaren cualquiera de las peritaciones presentadas por esta parte se propone como medio de prueba PERICIAL SUBSDIARIA consistente en que por el Perito especialista adscrito el Juzgado que emita informe relativo a cualquier oposición que pueda plantear la contraparte referente a las justas peticiones de esta parte".
La demandada, ahora recurrente, reitera en la apelación su oposición a la introducción de esa prueba cuyo contenido además como se ha dicho, fue fijado por el juez quien señaló en el acto de la audiencia previa que sería el perito topográfico quien dirá si finalmente ha habido invasión o no.
La sentencia cuya incongruencia se pretende razona así expresamente en sus fundamentos jurídicos:
"TERCERO.- Así las cosas, no podemos olvidar que la acción que pretende ejercitar la demandante, es prevista en el articulo 1.902 del Código Civil, la acción de responsabilidad extracontractual y cuyo fin es la reparación de los danos y perjuicios ocasionados cuando interviniendo culpa o negligencia se ocasiona un daño a otra persona. No obstante, no podemos dejar de mencionar, el error en la fundamentación jurídica esgrimida por el demandante, por cuanto la acción que pretende ejercitar no es mas que una acción reivindicatoria pues el hecho principal alegado es la invasión de parte de su terreno, siendo los danos ocasionados una consecuencia de aquella acción principal.
Así, hemos de hacer unas consideraciones a tal determinación del objeto del litigio y la "causa petendi" la medida en que es un problema grave por cuanto de la correcta delimitación de la acción va a depender un cúmulo de circunstancias procesales de la mayor envergadura. Solo es posible concluir que los hechos alegados delimitan siempre la causa de pedir y que la concreta y específica norma aplicable no se considera integrante de tal elemento de la acción, de acuerdo con la máxima "iura novit curia".
No podemos dejar de mencionar que en este caso, pese al cambia de hechos fundamento de su pretensión, el demandado ha tenido en todo momento oportunidad de defenderse frente a los alegatos realizados en su contra, e incluso como puede observarse, ya en el acto de audiencia previa cuando se delimitó el objeto del litigio," el Juez afirmó: que aquel se erigía en la "invasión o no de la finca de la actora". Cierto que el caso es peculiar en cuanto el demandante pretende una serie de consecuencias jurídicas que son las propias de la acción reivindicatoria y no de la acción prevista en el articulo 1.902 del CC y que tal cambio, ha sido previsto por las partes. Las máximas "iura novit curia" y "da mihi "factum", dabo tibi ius" son pues de plena aplicación."
A estos hechos y a las consecuencias jurídicas razonadas por la Juzgadora que finalmente dictó sentencia resulta de aplicación la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas las de 18 de julio y 18 de junio del año en curso que, en lo que aquí interesa, reproducimos en el siguiente párrafo. No sin antes dejar constancia de que el escrito de oposición a este recurso la demandante razona sobre la aplicación del art 569 del CC y sigue insistiendo en la invasión de la finca para la construcción del muro, destacando que la cuantía que reclamó como indemnización subsidiaria para el caso de que el demandado no derribe el muro, no incluía el valor del terreno ocupado.
Sobre los pronunciamientos del Tribunal Supremo relativos a la incongruencia por variación de la causa petendi, la sentencia dictada por la sección 1 del 18 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5290/2012 ) razona en cuanto a la pretensión de condena a los administradores sociales en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas cuando se había ejercitado la responsabilidad por daño:
" NOVENO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL
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Enunciado y desarrollo del motivo
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El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por DRONAS, 2002, S.A. se enuncia en los siguientes términos:
Vulneración, en el sentido que se expone, de la exigencia de que las...
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