STS, 13 de Septiembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, en fecha de 11 de mayo de 2010, en su Recurso Contencioso- administrativo 270/2007 , por medio de la cual se estimó parcialmente, en el sentido ya indicado, el formulado por D. Fidel y Dª. Violeta contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por los actores contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, adoptado en su de 29 de junio de 2.006, aprobando definitivamente el Texto Refundido del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Vilajuïga.

SEGUNDO .- La sentencia dictada por el Tribunal a quo desestimó el recurso, en síntesis, por lo que aquí interesa, con base en las siguientes razones:

1. La pretensión de la recurrente de que los terrenos que el Plan impugnado clasificaba como Suelo Urbano No Consolidado, a desarrollar mediante un Plan de Mejora Urbana nº 3 "Raval del Mig", debían clasificarse como Suelo No Urbanizable, se fundamentó en las siguientes alegaciones: Que tales terrenos se habían incluido en el Plan Director Urbanístico del Suelo No Urbanizado de la Serra de Rodes y entornos ---Plan cuyo objeto principal era la preservación y consolidación de la estructura de los espacios abiertos y del paisaje de su ámbito---, por lo que, en consecuencia, debieron atenderse las relaciones entre ambos planes, que se contradicen entre si, atentando la clasificación de Suelo Urbano ---contenida en el plan municipal dadas las características de la finca---, contra el principio de desarrollo urbanístico sostenible y la utilización racional del territorio.

   Las mismas fueron rechazadas por la Sala de instancia por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero al entender que "(...) el plan de ordenación urbanística municipal de autos fue definitivamente aprobado con anterioridad al plan director que cita la actora por lo que, sin perjuicio de cualquier adaptación al mismo que fuera exigible no podía aquel quedar limitado por este en sus determinaciones propias ...", añadiendo más adelante, en alusión al carácter reglado de la clasificación del suelo urbano que "(...)constante jurisprudencia viene estableciendo que la clasificación de un terreno como suelo urbano depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de la urbanización, de suerte que la administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias, pues la definición con rango legal de lo que constituye tal clase de suelo constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, que ha de definirlo necesariamente en función de la realidad de los hechos, quedando la administración vinculada a esa realidad, y a ello responde el carácter reglado del suelo urbano. A cuyo efecto es necesaria la inserción del suelo en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente, en los términos de los artículos 25 , 26 , 29 y siguientes de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , luego incorporados al Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya".

2. Tras resumir la regulación contenida en la legislación básica del Estado, en concreto del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), la normativa autonómica y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la clasificación del suelo no urbanizable, así como sus categorías y diferentes tipos de protección, y la posibilidad del planificador de clasificar suelo no urbanizable por inadecuación, la sentencia de instancia se centra, en concreto, en las características de los terrenos litigiosos y en la prueba practicada en Autos, concluyendo la Sala de instancia, a continuación, con la desestimación del recurso en cuanto a la pretendida clasificación como Suelo No Urbanizable por las razones contenidas en el Fundamento de Derecho Quinto, en que la sentencia de instancia puso de manifiesto:

   "(...)Pues bien, la actora ha propuesto en estos autos una prueba pericial contradictoria referida a los valores agrarios, ecológicos, culturales, económicos y ecológicos de los terrenos de que ahora se trata, que ha sido realizada por un ingeniero agrónomo, de la que no se infiere la existencia de tan excepcionales valores que impongan el deber de que el plan de ordenación urbanística municipal los clasifique como suelo no urbanizable y, en cuanto a su consideración como urbanos, tampoco ha acreditado, ni mediante esa misma prueba pericial ni mediante otra distinta, como a ella correspondería, la inexistencia en ellos de los correspondientes servicios urbanísticos o su misma consolidación, por más que tal perito, tras una serie de generalizantes consideraciones sobre los diversos valores que presentan, concluya en tratarse de un conjunto agrícola de interés a preservar del desarrollo urbanístico, supuesto este que no se contempla en el citado artículo 32 del Decreto Legislativo 1/2005 como necesariamente precisado de la clasificación de suelo no urbanizable que se propugna en la demanda" .

3. La pretensión subsidiaria ---consistente en que en el supuesto de mantenerse la clasificación como suelo urbano, se modificara su calificación, sustituyéndola por la clave 6 (conjunto agrícola) o por la clave 7 (verde privado), o incluyéndola en el catálogo de bienes a proteger como jardín o espacio natural a preservar y, atendida la incidencia de la red ferroviaria en el ámbito del referido Plan de Mejora, se anule el indicado polígono de actuación a desarrollar mediante el mismo, ordenando, en su caso, la necesidad de reconsiderar la ordenación prevista en él---, es. igualmente, desestimada porque, a juicio de la Sala de instancia, " Tampoco se acredita razón alguna para, en función que a esta Sala no corresponde, otorgar a tales suelos, como subsidiariamente se pretende en la demanda, cualquiera otra de las calificaciones concretas previstas en el plan de ordenación urbanística municipal dentro del suelo urbano, particularmente las de conjunto agrícola, clave 6 o verde privado, clave 7, o para su inclusión dentro del catálogo de bienes a proteger ni, como se pretende en argumento final, sobre la base del ferrocarril existente, la producción de importantes limitaciones edificatorias y sobre la calidad de vida y sostenibilidad ambiental que hayan de comportar la anulación del polígono delimitado. Por lo demás, las determinaciones clasificatorias establecidas por el plan vienen suficientemente explicitadas y justificadas en su Memoria, sin que se haya acreditado mediante actividad probatoria contraria, como correspondería en desvirtuación de la presunción de legalidad y acierto de que goza el actuar administrativo en la materia, que éste ha incurrido en error, o se ha seguido al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o que resulte material o económicamente inviable, pues son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente ".

4. La ausencia del Estudio Económico Financiero es también rechazada porque, según indica la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Séptimo, "el artículo 59.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , en cuanto se refiere a la agenda y evaluación económica y financiera, no impone en ningún caso que tales documentos figuren en el expediente como independientes, ni impide que, como en el caso ocurre, se hayan incorporado a la propia Memoria del plan..." , añadiendo más adelante que "(...)existiendo el Estudio Económico Financiero como en el caso existe, correspondería a la parte actora el probar, sin que lo haya efectuado, que el mismo fuese en su aspecto económico absolutamente inviable o ruinoso. Pues, pese a la importancia del documento de que se trata, necesitado incluso en su contenido de mayores exigencias en un plan especial que en el planeamiento general, ello no puede en modo alguno suponer la necesidad de una pormenorizada previsión específica más propia de los instrumentos de ejecución. De manera que, en el concreto caso, no se observa prueba suficiente, en carga que correspondería a la parte actora, de que nos encontremos ante un plan de contenido imposible desde el punto de vista económico financiero, ni en sus aspectos más generales ni en los de carácter más específico, sin que quepa, por tanto, atender a la anulación solicitada, a salvo las impugnaciones que pudiesen producirse en su fase de ejecución, fase necesitada de mayores concreciones y precisiones en el orden económico ".

5. La alegada infracción de los artículos 8 y 96 del Decreto Legislativo 1/2005 ---porque el artículo 13.1 de la normativa urbanística del plan impugnado impida en todo caso la iniciativa privada en la formulación de los Planes de Mejora Urbana---, es, igualmente, rechazada porque según indica en el Fundamento de Derecho Octavo, tal precepto no establece una reserva exclusiva a favor del Ayuntamiento para la redacción de estos planes.

6. Finalmente, el Tribunal a quo sí acepta, en lo que constituye la estimación parcial del recurso, la alegada contradicción interna existente entre el artículo 42 de las Normas Urbanísticas y la ficha de características del polígono PMU 3 contenida en el artículo 13, pues según indica en el Fundamento de Derecho Sexto, tal contradicción "(...) resulta evidente, cuando aquel artículo dispone que a los efectos de la redacción y aprobación del plan de mejora tendrán carácter vinculante las calificaciones urbanísticas del plan de ordenación urbanística municipal, los trazados viarios, la localización de los espacios para parques y jardines urbanos y la afectación de suelos para equipamientos y dotaciones, mientras que en la ficha se establece que "La ordenación será orientativa, siendo vinculantes los espacios libres y equipamientos", en expresión inadmisible, atendido que la ordenación, por definición, no es jamás orientativa, sino siempre vinculante y de obligado cumplimiento, por lo qué habrá de anularse la indicada expresión. "

   TERCERO .- Contra esa sentencia D. Fidel y Dª. Violeta han interpuesto recurso de casación en el que esgrimen dos motivos de impugnación, si bien por Auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 24 de febrero de 2011 , únicamente ha sido admito el motivo segundo , al que limitaremos nuestro examen, y en el que, al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1988, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , (LRJCA), se alega la infracción, por inaplicación, del artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.

   En el desarrollo del motivo aduce que los terrenos litigiosos, deben mantenerse al margen de su transformación urbanística, como están actualmente, dado que constituyen un reducto verde a conservar, en el que se ubican árboles de más de cien años de antigüedad, de gran valor natural, como así se acreditó en los dos informes periciales practicados en Autos ---informes que, la Sala de instancia, según se expresa, no valora---, y, como así también se deduce también del Informe Ambiental que acompaña al Plan impugnado, en el que se señala la biodiversidad, flora y fauna existente en este lugar emblemático; por ello, incurre el Plan en contradicción al seguir los dictados del Informe Ambiental, pues los terrenos litigiosos gozan de las mismas características que fincas ubicadas alrededor y clasificadas como Suelo No Urbanizable. En definitiva, según se alega, el Informe Ambiental y los informes periciales acreditan la existencia de valores a preservar, por lo que el planificador no puede apartarse de tales criterios y establecer una clasificación que, al posibilitar su transformación urbanística, contradice la preservación de los mencionados valores.

   CUARTO .- Centrados, pues, los términos del presente debate casacional en la concurrencia ---o no--- en los terrenos de los recurrentes de valores cuya preservación determinaría su incompatibilidad con la transformación urbanística de los mismos --- tesis sostenida por los recurrentes y negada por las Administraciones demandadas y por la Sala de instancia---, no esta de más recordar la jurisprudencia de esta Sala en torno a la clasificación del Suelo No Urbanizable prevista en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) en sus dos modalidades, esto es, con carácter reglado, cuando existen en los terrenos valores incompatibles con su urbanización, y, con carácter discrecional, como consecuencia de su inadecuación al modelo de desarrollo urbano previsto por el planificador.

   En este sentido, venimos declarando que "el planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado" ( STS de 3 de julio de 2009 dictada en el recurso de casación 909/2005 ). En este sentido, esta Sala ya había declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse "en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos" ( STS de 27 de febrero de 2007, RC 3865/2003 y la más reciente de 24 de febrero de 2012, RC 3220/2008 ).

   Por otra parte, respecto de la posibilidad de clasificar suelo no urbanizable por inadecuación, es consolidada la jurisprudencia en virtud de la cual ni la redacción inicial de la LRSV ni ---incluso--- la posterior dada al artículo 9.2 por el Real Decreto Ley 4/2000 , han supuesto una supresión de la potestad discrecional de los órganos de planeamiento en la clasificación del Suelo No Urbanizable, ni, por otra parte, resulta acreditada la posibilidad de considerar a este suelo como de carácter reglado. El planificador, pues, sigue contando con la potestad discrecional, si bien modulada por los elementos objetivos que en el artículo 9.2 se contienen; esto es, dicho de otra forma, sigue el planificador contando, para clasificar este suelo, con una potestad discrecional si bien ya la misma no tiene la consideración de potestad plena, esto es, que no cuenta con una plena discrecionalidad (entre otras, las STS de 11 de mayo de 2007, RC 7007/03 ; 1 de junio de 2009, RC 895 / 2005; y 22 de septiembre de 2009, RC 3134/2005).

   QUINTO .- La controversia casacional versa esencialmente, tal y como se plantea en el desarrollo del motivo, sobre una cuestión eminentemente fáctica, cual es la relativa a las características naturales de los terrenos litigiosos en cuanto a la existencia, o no, de especiales valores que determinen su incompatibilidad con su urbanización y, en última instancia, sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo.

   Con tal punto de partida, podemos señalar que las conclusiones valorativas que efectúa la Sala de instancia en este punto, tanto a la vista del expediente administrativo ---en que examina la Memoria del Plan en orden a la justificación de la ordenación---, como de los Autos, ni adolecen de falta de motivación o valoración, ni tampoco de arbitrariedad alguna.

   Carece, pues, de fundamento la crítica a la sentencia porque, según la recurrente, no valora las pruebas periciales, pues tal valoración existe, se ha producido, como revela el contenido del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia cuyo contenido se reproduce, en gran parte, en el Fundamento de Derecho Segundo de la nuestra, en la que de forma, resumida, la Sala de instancia considera que,

   1) De ello no se infiere la existencia de tan excepcionales valores que impongan el deber de que el Plan de Ordenación Urbanística Municipal los clasifique como Suelo No Urbanizable.

   2) En cuanto a la clasificación como Suelo Urbano en el Plan impugnado, tampoco ha acreditado, ni mediante esa misma prueba pericial ni mediante otra distinta, como a ella correspondería, la inexistencia en ellos de los correspondientes servicios urbanísticos o su misma consolidación.

   3) Las consideraciones efectuadas por el perito sobre los valores existentes en la finca son de carácter general, y, en cuanto a la afirmación de que se trata de un conjunto agrícola de interés a preservar del desarrollo urbanístico, que tal supuesto no se contempla en el artículo 32 del Decreto Legislativo 1/2005 para determinar la clasificaron del suelo como no urbanizable.

   Por tanto, es evidente que existe tal valoración probatoria en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que no satisfaga los intereses de los recurrentes, lo que es cuestión distinta y ajena a la necesaria valoración de los informes periciales y a que éstos no vinculen a los Tribunales, sin que los mismos estén sujetos a las conclusiones valorativas de los informes periciales, como indicamos en la STS de 6 de marzo de 2012, casación 1883/2009 en la que dijimos que " el dictamen elaborado por el perito designado judicialmente se encuentra también sometido a la libre apreciación del Tribunal, quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada", y, en la más reciente STS de 18 de mayo de 2012, casación 3904/2008 , en la que declaramos que "La prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ) y no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en su apreciación por la Sentencia recurrida para traer a colación en casación todos los aspectos fácticos ya valorados en la instancia [ Sentencias de 21 de junio de 2011 (Casación 2328/2007 ) y 10 de noviembre de 2011 (Casación 1196/2008 ), entre otras] ni se puede sustituir la apreciación probatoria de conjunto de la sentencia recurrida por la propia por la simple invocación de arbitrariedad o irracionalidad en la apreciación".

   SEXTO. - Con independencia de tales consideraciones, la sentencia recurrida no incurre en arbitrariedad en las conclusiones a las que llega referidas, por una parte, a la inexistencia en los terrenos de valores dignos de protección que impongan su clasificación como Suelo No Urbanizable, y, de otra, a la improcedencia de su clasificación como Suelo Urbano.

   En cuanto a la inexistencia de valores a preservar en la finca, debe tenerse en cuenta:

   1. La escasa superficie de la misma, 1.960 m2;

   2. Que la edificación en ella existente constituye segunda residencia;

   3. Que los dictámenes periciales no acreditaron que estuviera destinada a fines agrícolas, ni que cumpliera las dimensiones mínimas de cultivo ---4,5 hectáreas en secano y 1 hectárea para regadío---; y,

   4. Que el dictamen pericial considera las especies arbóreas o arbustivas existentes en el jardín anexo a la vivienda similares a las de los jardines habituales en la zona, careciendo de especial relevancia por su edad o especie.

   Respecto de la segunda conclusión, se observa que la vocación urbanizadora de los terrenos litigiosos no es una innovación del plan impugnado, pues el planeamiento anterior, Normas Subsidiarias, clasificaban la edificación existente, la casa, como suelo urbano ---igual que ahora--- y el resto de finca, que constituye el objeto de litigio, como Suelo Urbanizable de uso residencial.

   Existe, así, un paralelismo evidente en cuanto al destino final de los terrenos ---su urbanización---, el uso mayoritario --- residencial--- y el hecho de diferir su ordenación pormenorizado a otro instrumento de desarrollo ---Plan Parcial en las Normas Subsidiarias--- y Plan de Mejora Urbana en el Plan General ahora recurrido.

   Añádase a ello que los terrenos litigiosos están rodeados de calles y que el perímetro del polígono POM 3 estaría delimitado por las calles ya existentes.

   Por ello, y aunque la inexistencia en la finca de valores dignos de protección no descartaba, per se , su clasificación como Suelo No Urbanizable (toda vez que el artículo 9.2 de la LRSV facultaba al planificador a clasificar suelo no urbanizable por inadecuación), la clasificación como Suelo Urbano No Consolidado efectuada por el planificador implicaba justamente lo contrario, la incorporación de los terrenos al proceso urbanizador, y tal clasificación no solo está justificada en las condiciones antes indicadas ---especialmente en que la finca está rodeada de calles--- sino que, como señala la Sala de instancia, la parte recurrente no acreditó la inexistencia de tales servicios ni la inadecuación al proceso de desarrollo urbano.

   En fin, las consideraciones expuestas determinan que la sentencia no infrinja el artículo 9.2 de la LRSV y por más que toda la actuación procesal de la parte recurrente revele su deseo de que, como tiene ya construida la casa, mantener las cosas tal y como están y no perder el jardín por su incorporación al desarrollo del polígono, aspiración sin duda legítima, ello no puede prevalecer sobre el interés general al que sirve al planeamiento, pues como hemos dicho en la STS de 14 de junio de 2011, casación 3828/2007 "(...) la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que «las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal»" .

   SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LRJCA ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minutas de los Letrados de las partes recurridas a la cantidad máxima de 2.000 euros cada uno ( artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las respectivas actuaciones procesales.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 4618/2010, interpuesto por D. Fidel y Dª. Violeta contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Recurso Contencioso- Administrativo 270/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.