STSJ Canarias 99/2012, 8 de Mayo de 2012
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2012:1067 |
| Número de Recurso | 91/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 99/2012 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
ILMOS SRES
Dna Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
D. Javier Varona Gómez Acedo
D. Alfonso Rincón González Alegre
Magistrados
Las Palmas de Gran Canaria a 8 de mayo de 2012
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación no 91/2011 en el que interviene como apelante SURFING CLUB AGUILA PLAYA SL representado por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y como apelado Consejería de Turismo representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.
Se impugna la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en el recurso no 170/2008 .
El debate se planteó en la instancia en los términos que la propia sentencia recoge en el fundamento de derecho primero: Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se declare que el acto impugnado no es ajustado a derecho, y subsidiariamente se declare la falta de proporcionalidad de la multa impuesta.
Alega la parte la existencia de cosa juzgada, al haberse tramitado un expediente por los mismos hechos que dio lugar a la sentencia de la Sala del TSJCA, la falta de culpabilidad en la conducta del recurrente, la existencia de autorización obtenida por silencio positivo, y subsidiariamente la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.
De contrario, la Administración interesa la desestimación del recurso, por considerar ajustada a derecho la resolución dictada.
La sentencia se sustenta en lo siguiente: Sobre la existencia de cosa juzgada, si bien senala la STS de 31 de marzo de 1992 (RJ 1992\2315) que «la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente», expresa así mismo la STS de 5 de junio de 1987 (RJ 1987\4042) que «la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de aquélla, siendo así que la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la Sentencia, requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y de nuevo se pretende» (en similares términos se pronuncia la SAP de Vizcaya de 6-4-1998,)
En el presente caso, visto los hechos enjuiciados por la sala y los que son objeto de sanción en el acto recurrido, entiendo que no concurre dicha identidad. Efectivamente en este juicio se sanciona la falta de licencia para el desarrollo de la actividad alojativa en las 86 unidades alojativas con las que cuenta el establecimiento. En el procedimiento seguido anteriormente y que dio lugar a la sentencia de la Sala referida, lo que se sancionaba era la falta de autorización para el desarrollo de la actividad de balneario, que en definitiva si bien se da en el mismo establecimiento, se trata de dos actividades diferenciadas. Pero en todo caso, dado que la sentencia en cuestión declaró que el procedimiento sancionador estaba caducado, en ningún caso puede alegarse que exista cosa juzgada ya que no resuelve respecto al fondo.
Respecto a la falta de culpabilidad, la parte actora la basa en que en su momento la sentencia de la sala estimó que no podía exigirse responsabilidad al recurrente por la falta de desarrollo reglamentario por parte de la administración.
Sin embargo, como ya he expuesto anteriormente el pronunciamiento de la sala no se refería al concreto caso que ahora nos ocupa y que está específicamente referido a la falta de autorización para el desarrollo de la actividad de Hotel con 86 unidades alojativas, sino al correspondiente a la actividad de balneario, respecto del que no se ha llevado a cabo dicho desarrollo normativo.
Respecto a que a la fecha en la que se incoa el procedimiento, ya tenía concedida la licencia por haber operado el silencio positivo al amparo del art 10.3 del decreto 149/1986, hay que destacar que siguiendo los dictados de la sentencia del TSJCA de fecha 22/6/2007 (la propia parte actora la aporta al procedimiento junto con su escrito de conclusiones) no cabe admitir dicha pretensión.
Así, nos encontramos con que la resolución establece claramente :' La posibilidad de entender concedida la licencia de apertura y clasificación, no va unida sin más al transcurso del plazo sin actividad administrativa, sino que se vincula a que los interesados hayan prestado sus peticiones debidamente documentadas y se ajusten al ordenamiento jurídico'
El Artículo 9 del RD 149/1986 de ordenación de establecimientos hoteleros dispone en relación con la solicitud de apertura y clasificación:
La solicitud de autorización de apertura y clasificación de los establecimientos hoteleros habrá de dirigirse al órgano competente del Gobierno de Canarias, acompanan-do la siguiente documentación:
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- Documento acreditativo de la personalidad del solicitante.
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- Cuando la solicitud se realice por persona distinta al propietario del inmueble, documento acreditativo de la existencia de contrato entre la propiedad del establecimiento y la empresa explotadora, o poder bastante para formular tal solicitud.
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- Proyecto y planos del establecimiento, firmado por el facultativo y visado por el colegio competente.
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- Plano de conjunto, de escala 1:500, en los casos que el establecimiento sea un complejo o cuente con zonas deportivas, jardines y otras instalaciones.
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- Relación de unidades alojativas, con su numeración y con indicación de las superficies de cada una de las mismas.
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- Cédula de habitabilidad del establecimiento otorgada por el órgano competente, en materia de vivienda, del Gobierno de Canarias.
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- Certificados acreditativos del cumplimiento de los requisitos mínimos de infraestructura de conformidad con la legislación vigente.
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- Documentación acreditativa de haberse tenido en cuenta las condiciones establecidas por la legislación básica de prevención de incendios.
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- Certificado que acredite la puesta en servicio de las instalaciones de electricidad, agua, gas, frío, recipiente a presión, aparatos elevadores, etc., expedido por el Órgano competente en materia de industria.
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- Identificación de la persona designada para ejercer la dirección del establecimiento, la cual deberá estar inscrita en el Registro General de directores de establecimientos turísticos. 11.- Listado de los precios de los alojamientos y demás servicios complementarios que se ofrezcan.
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- Cualesquiera otros documentos que apoyen el otorgamiento de la clasificación pretendida.
En el presente caso, resulta claro a la vista del E.A., que la solicitud presentada por el recurrente no iba acompanada de la documentación necesaria, en concreto según informe de la Jefa de la Oficina de Renovación y Establecimientos Turísticos de fecha 22/1/2008, la entidad recurrente presentó la solicitud de apertura, pero dado la falta de presentación de toda la documentación, se le requirió para que subsanara sin que atendiera a ninguno de estos requerimientos.
Por todo ello, y por cuanto debió inicialmente aportarse esta documentación exigida por la ley, siendo que la falta de la misma impedía verificar la legalidad de la autorización que se pretendía, es por lo que considero que no puede operar el silencio positivo como pretende la parte.
Respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad, la Jurisprudencia ha senalado ( STS de 23 de Enero 1989, 3 de Abril de 1990, 11 de Junio de 1992, entre otras), que resulta posible al Tribunal no sólo la confirmación o eliminación de la sanción impuesta, sino su modificación o la reducción de su cuantía, respetando siempre las exigencias derivadas del principio >, en atención al control de proporcionalidad, esto es, a la debida adecuación entre gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, para el que han de tenerse en cuenta los criterios establecidos en el art. 131.3 de la LRJAP y PAC o los que especialmente se establezcan en el ordenamiento sectorial.
En el presente caso, la parte actora es sancionada por una infracción calificada como grave y que tiene senalada una multa entre 1.503,54 euros y 30.050, 61 euros.
La demandante considera que dicha cuantificación de la multa es desproporcionada, ya que no se ha tenido en cuenta las circunstancias atenuantes que la propia administración pone de manifiesto, y si una circunstancia agravante que no aparece recogida en la ley.
Pues bien, hay que decir que efectivamente la administración lleva a cabo una degradación de la infracción al amparo del art 76.19 de la LOTC, dadas las circunstancias atenuantes puestas de manifiesto.
Una vez rebajado el grado de la infracción, en cuanto a la extensión de la misma entiendo que por cuanto no excede del límite máximo previsto, y dada la propia entidad de los hechos imputados, que la cantidad fijada en concepto de multa es ajustada a derecho
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.
Se dio traslado a las partes sobre la posible aplicación,en relación a la declaración de...
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