STS, 11 de Julio de 2012

Con fecha 26 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alexander , D. Elias y D. Baltasar , frente a empresa FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA, (FGV), sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHOS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, de las pretensiones formuladas en su contra".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Con fecha 2.10.06, FGV a través de la Circular nº 376 de la Dirección de Recursos Humanos anunció oferta de plazas de maquinista en la provincia de Valencia y Alicante, entre los trabajadores integrantes de la plantilla fija de la empresa a través de concurso interno. Para el supuesto de no cubrir vacantes con personal fijo, se procedería al concurso externo publicando las bases en la página oficial de FGV (doc. nº 1 a 6 de los que acompañan a la demanda). En el punto 3.3 de las bases se indicaba que la firma de la solicitud implica la conformidad con las bases de la convocatoria, y en su punto 3.5 se indicaba que la relación de admitidos al proceso de selección se hará pública en la misma, estableciéndose un plazo de reclamaciones de tres días hábiles. (punto 4) El sistema de selección era el de concurso-oposición mediante la superación entre otras (punto 4) 1 de una prueba de conocimientos sobre determinadas materias 2 evaluación psicotécnica que se calificara como apto o no apto, y la no aptitud implicara la eliminación del proceso de selección. En el Anexo I, sobre condiciones de capacidad psicofísica se establecían los requisitos para ocupar cada puesto indicándose expresamente que podrían ser modificadas en cualquier momento por la adecuación futura de nuevos protocolos vinculados a seguridad y salud laboral. SEGUNDO.- Los hoy demandantes se inscribieron en plazo en el concurso externo resultando aptos salvo para la prueba psicofísica. TERCERO.- Con fecha 3 de agosto de 2000, se suscribió preacuerdo de desconvocatoria de huelga que establece entre otras cuestiones en su apartado A) "Los agentes de Ingreso a Maquinista en F.G.V. deberán superar las baterías de seguridad y psicotécnico, así como los reconocimientos médicos, además de las pruebas teórico prácticas del material y reglamento de Circulación aplicable a la explotación a la que vayan destinados. Las Baterías de Seguridad, tendrán capacidad de contraste especializada, (Cruz Roja u otros organismos o Empresas oficiales a nivel de conductor de autobús). (doc. nº 7). Al amparo de ello, los demandantes se sometieron a prueba de contraste en centro de reconocimiento de Cruz Roja, resultando los mismos aptos (doc. nº 8 a 10 de los que acompañan a la demanda). Con fecha 2.03.07, y dentro del plazo legal previsto en las bases los actores solicitaron la revisión de sus pruebas piscofísicas y la admisión de pruebas de contraste (doc. 11 a 13). Con fecha 20.03.07 la empresa contestó a las solicitudes desestimando las reclamaciones alegando que las pruebas realizadas no pueden ser contrastadas con la documentación que se aporta, al no figurar dicha posibilidad en las bases de la convocatoria (doc. 14 a 16). Por resolución de 22.03.07 de la Dirección de Recurso Humanos se elevó a definitiva la lista de aprobados del proceso selectivo publicados en la página Web el 30.01.07, indicándose expresamente un plazo de tres días hábiles para su impugnación (doc. nº 23 a 24 del ramo de prueba de la demandada). CUARTO.- En junio de 2006 la demanda firma contrato con el Instituto de Tráfico y Seguridad Vial (INTRAS) para colaborar con la F.G.V. en la determinación del perfil profesional del personal y de las pruebas para su evaluación, de lo que se dio cuenta a los Presidentes de los Comités de Empresa mediante escritos de 26.01.07. (doc. 3 y 4 de la parte demandada). Por los Secretarios General del S.I.F.; U.G.T. y CCOO, se solicitó el 29.01.07 convocatoria de la comisión de resolución de conflictos, ante el incumplimiento de los acuerdos relativos a los maquinistas de agosto de 2000 en cuanto a la negativa por parte de recursos humanos de realizar la batería de contraste para el personal que resultó no apto para la categoría de maquinista (doc. nº 5 y 6 de la p arte demandada). Con fecha 2.02.07 se efectuó convocatoria de huelga, siendo entre otros motivos el de la imposición de baremos y criterios establecidos unilateralmente por FGV sobre las pruebas de baterías de seguridad en FGV (doc. nº 8 y 9). Con fecha 9.02.07 se celebró ante el TAL, comparecencia, siendo parte demandante los sindicatos CCOO, SIF y UGT, finalizando sin acuerdo (doc. nº 9). El 12.02.07, se alcanza un acuerdo de desconvocatoria de huelga con los sindicatos SIF y CCOO, en los siguientes términos: PRIMERO.- Los trabajadores que en el proceso interno de cobertura de plazas de maquinista, incluyendo en éste a los integrantes de la Bolsa de Trabajo (circular nº 376 de 2/10/06 y avisos de 3/10/06 de Alicante y Valencia para estos últimos) han resultado "no aptos" en las pruebas psicofísicas realizadas en el seno de F.G.V. podrán, si lo desean, realizar dichas pruebas en los centros de RENFE, según los criterios que este organismo aplica para la evaluación de su personal de conducción de cercanías (sin incluir los criterios de tipo médico). F.G.V. aceptará el resultado. F.G.V. concertará con esta entidad la realización de las citadas pruebas y facilitará la asistencia de estas personas a las mismas .... SEGUNDO.- Se programará un calendario de reuniones de carácter técnico entre miembros del Instituto de Tráfico y Seguridad Vial (INTRAS) y profesionales en materia de evaluación psicofísica designados por las organizaciones sindicales firmantes de este acuerdo .... TERCERO.- Entendiendo ambas partes que las pruebas psicofísicas que se aplican por la dirección de F.G.V. en los procesos de acceso a la categoría de maquinista no se corresponden con la denominada "Batería de Seguridad" acuerdan suspender de forma excepcional, durante el plazo abierto según el párrafo siguiente, el sistema de "contraste" pactado el 3 de agosto de 2000. En un plazo de tres meses desde la firma del presente acuerdo, ambas partes tratarán de estipular un procedimiento para que cualquier trabajador que haya resultado "no apto" en la evaluación psicofísica pueda acudir a profesionales distintos a los designados por F.G.S. que, de acuerdo con los criterios y baremos establecidos, realicen las pruebas y den su propio resultado, que sería aceptado. Durante estos tres meses, la Dirección de F.G.V. asume que, de producirse algún proceso interno de selección para maquinista, los trabajadores que pudieran resultar "no aptos" en la evaluación psicofísica tendrán la posibilidad de contrastar el resultado ante RENFE, como se indicaba en el punto primero. Si transcurrido este plazo no hubiera acuerdo, cada parte podrá proceder como considere oportuno. (doc. nº 11). Con fecha 7.03.07, UGT se acuerda la desconvocatoria parcial de huelga remitiendo lo referente al punto relativo a las pruebas de contraste en las baterías de seguridad por el personal externo a conflicto colectivo. (doc. nº 16). QUINTO.- Del referido conflicto colectivo conoció este Juzgado en los autos nº 267/07, dictándose sentencia en fecha 11.10.07, que fue recurrida en suplicación ante el TSJ C. Valenciana, (rec suplicación nº 523/08) quien en fecha 31.07.08 absolvió en la instancia, estimando la excepción de inadecuación del procedimiento opuesta por FGV. (doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora). SEXTO.- Celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 19.06.07, concluyó el mismo INTENTADO SIN EFECTO".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Alexander , DON Elias y DON Baltasar , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sentencia con fecha 21 de junio de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Declaramos de oficio la incompetencia de este orden jurisdiccional social para conocer de la acción planteada en demanda interpuesta por D. Alexander , D. Elias y D. Baltasar , frente a FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA (FGV), por lo que revocamos y anulamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante, de fecha 26 de febrero de 2010 y las actuaciones desde la presentación de la demanda, previniendo a los demandantes del derecho que les asiste de plantear sus pretensiones ante los órganos del orden contencioso-administrativo de la jurisdicción. Sin costas.".

La Letrada Doña Natalia Martínez Hernán, en nombre y representación de Don Alexander y de D. Baltasar , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2006, recurso nº 1778/05 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la Ley 30/1998, art. 6 de la Ley General Presupuestaria , y Decreto 144/1986, de 24 de noviembre, del Consell de la Generalitat Valenciana.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2012, en el que tuvo lugar.

El núcleo del debate es la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de los conflictos surgidos a raíz de los concursos externos para la provisión de plazas en las entidades de derecho público.

La sentencia recurrida declara de oficio la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda, cuyo conocimiento defiere a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Los actores, cuya reclamación fue desestimada por el Juzgado de lo Social, se presentaron a concurso externo para cubrir plazas de maquinista, concurso convocado por la entidad demandada Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV) en 2006, resultando aptos salvo en la prueba psicofísica. Consta en hechos probados que a 3 de agosto de 2000 se había suscrito preacuerdo de convocatoria de huelga que, entre otras cuestiones, determinaba que los agentes de Ingreso Maquinista en FGV deberían superar las baberías de seguridad y psicotécnico, así como los reconocimientos médicos y demás pruebas teórico- prácticas, y que las baterias de seguridad tendrán capacidad de contraste especializada (Cruz Roja y otros organismos oficiales), por lo que los demandantes se sometieron a prueba de contraste en un centro de reconocimiento de la Cruz Roja, resultando aptos, y por ello con fecha 2(03/07 solicitaron la revisión de sus pruebas psicofísicas, solicitud que desestimó la empresa.

La cuestión que se plantea, según especifica la Sala en su Fundamentación Jurídica, es la de que si los aspirantes a ingresar en FGV, que participaron en la convocatoria de octubre de 2006 para cubrir plazas de maquinistas y fueron declarados no aptos en la prueba psicofísica, tienen derecho a realizar prueba de contraste de Cruz Roja, debiendo FGV admitirla y, al haber resultado aptos, se les debe permitir realizar el resto de las pruebas para el acceso a la categoría de maquinistas (los demandantes solicitan ser admitidos en la lista definitiva de aptos dando validez a la prueba de contraste de Cruz Roja). La Sala, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los concursos externos convocados por los organismos públicos, entiende que la Administración no actúa como empresario, lo que si ocurre en los concursos internos, y tratándose de una actuación previa al vínculo laboral declara la incompetencia del orden social de la jurisdicción.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina los actores, por considerar que es competente el orden jurisdiccional social y no el contencioso-administrativo para conocer de cuestiones relativas a procesos de selección externa de personal que será laboral, cuando el proceso de selección se lleva a cabo por una entidad de derecho público, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006 (Rec. 1779/2005 ), en la que consta que las actoras no fueron seleccionadas tras la celebración de pruebas selectivas para la provisión de puestos de trabajo para personal docente y no docente en el Hotel Escuela "Santo Domingo" de Archidona (Málaga), dependiente de la Empresa Pública TURISMO ANDALUZ S.A., por lo que presentaron demanda en la que postulaban la nulidad del proceso de selección por una posible vulneración de derechos fundamentales, en particular a la igualdad en el acceso a tales puestos de trabajo. En instancia se acogió la excepción de incompetencia de jurisdicción por entender que era el orden contencioso-administrativo quien debía resolver la controversia. En suplicación se resolvió que la cuestión debía ser resulta no por la jurisdicción contencioso- adminsitrativa sino por la civil, teniendo en cuenta que la empresa tenía la condición de entidad pública empresarial sujeta a las previsiones de los arts. 53 y ss Ley 6/1997, de 14 de abril . La Sala IV declara que la competencia corresponde al orden jurisdiccional social, por considera que la empresa es una sociedad mercantil cuyo capital pertenece en su totalidad al Instituto de Fomento de Andalucía a través de la Sociedad para la Promoción y Reconvención Económica de Andalucía S.A., por lo que se trata de una entidad pública empresarial, respecto de las que, si bien en principio la competencia para resolver reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en organismos públicos corresponde al orden contencioso administrativo, tiene que aplicarse la excepción de que cuando la cuestión se plantea respecto de empresas con participación mayoritaria del capital público y entidades de derecho público que por ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, debe ser competente el orden jurisdiccional social.

Estimamos que concurre la contradicción, pues en ambos supuestos la cuestión debatida es la relativa a si es competente el orden jurisdiccional social o el contencioso administrativo para conocer de un proceso de impugnación o reclamación de convocatoria externa de plazas. Si bien en la sentencia recurrida lo que se plantea por los trabajadores demandantes es si les asiste el derecho a realizar prueba de contraste de Cruz Roja según lo acordado en desconvocatoria de huelga, mientras que en la sentencia de contraste es si se vulnera el principio de igualdad en el proceso de selección, tal elemento diferencial carece de relevancia pues, en realidad, en la sentencia recurrida se estaría impugnando una fase del proceso de selección, mientras que en la de contraste sería la totalidad de procedimiento, lo cual no puede determinar la inadmisión, ya que en ambos supuestos se trata de personas que se presentan a una convocatoria externa de provisión de puestos de trabajo, no son seleccionadas, y reclaman frente a una determinada fase o la totalidad del proceso de selección.

Tampoco resulta elemento diferenciador importante que en la recurrida la convocatoria se realiza por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, que es, según lo establecido en el art. 1 del Decreto 144/1986, de 24 de noviembre de la Generalitat Valencia , entidad de derecho público, mientras que en la sentencia de contraste la convocatoria se realiza por Turismo Andaluz, S.A. que es una entidad pública empresarial, pues la sentencia de contraste citada en la de la misma fecha de 17 de julio de 1996 , equipara a las entidades de derecho público (supuesto de Ferrocarriles de la Generalitat Valencia), y las entidades públicas empresariales (supuesto de Turismo Andaluz, S.A), a efectos de aplicar la excepción a la regla de competencia del orden contencioso-administrativo para conocer del acceso mediante concurso externo.

En definitiva, se cumple el requisito exigido ya que en ambos casos se trata de la impugnación de concursos para la cobertura de plazas desde el exterior convocados por una entidad pública empresarial, en el caso de la sentencia de contraste, y de una entidad de derecho público en el caso de la recurrida, y mientras que en este último caso la Sala declara la incompetencia de jurisdicción, en el de la de contraste se determina la competencia del orden social de la jurisdicción, teniendo en cuenta que a estos efectos ambos tipos de entidades, las públicas empresariales y las de derecho público, reciben idéntico tratamiento a efectos de competencia, según se señala en la propia sentencia de contraste.

La parte recurrente concreta la infracción jurídica en los arts. 6 de la Ley General Presupuestaria (RD-Legislativo 1091/88) y art. 53 de la Ley 6/97, de Organización de la Administración General del Estado . Así como, sin cita de precepto concreto, la Ley 30/1984.

La doctrina a seguir, por evidentes razones de seguridad jurídica, es la de la sentencia de contraste, que unificó doctrina para estos supuestos en favor del orden jurisdiccional social. Dice literalmente tal sentencia:

" En ellas se aplica ya la nueva normativa que cita la sentencia recurrida, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en cuyos artículos 53 y siguientes se regulan las entidades públicas empresariales, por cierto y en el punto objeto de contoversia de manera no diferente a la normativa anterior.

Sobre esa base normativa, equivalente a la que se deducía de la aplicación de la Ley 30/1984 se construyó nuestra doctrina, recogida en las senencias citadas anteriormente. En ella se afirma que es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala de Conflictos como la de esta Sala se han inclinado en principio por asignar al orden contencioso-administrativo la compeencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en organismos públicos. La razón de ello es que, como dice nuestra sentencia de 17 de julio de 1996 , en estos supuestos la regulación administrativa "es siempre prevalente, porque la actuación de la Administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo en los términos fijados en la Ley, y a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y selección".

El precepto legal en que se basa esta doctrina es el art. 19 de la Ley 30/1984 ("Las Administraciones Pública seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, así como el de publicidad").

Pero, en consonancia con la propia doctrina jurisprudencial referida, esta regla general"... que ha de aplicarse cuando se trate de Administraciones Públicas sometidas a la regulación básica que para esta materia contiene la Ley 30/1984, tiene una excepción, que es la de las empresas "con participación mayoritaria del capital público y las entidades de derecho público que por Ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado".

A este grupo, donde es de aplicación la excepción y no la regla general, pertenecen las que el art. 6 de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto Legislativo 1091/1988) ha llamado "sociedades estatales", y las que, con fórmula equivalente, el art. 53 de la Ley de Organización de la Administración General del Estado (Ley 6/1997) denomina "entidades públicas empresariales", encargadas de la realización de actividades prestacionales. Tales entidades públicas empresariales se rigen, de acuerdo con el propio art. 53 de la Ley 6/1997 en su apartado dos, "por el Derecho Privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley , en sus estatutos y en la legislación presupuestaria".

Teniendo en cuenta que la demandada y ahora recurrida "Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV)" es una entidad de derecho público que por ley ha de ajustar sus actividades al Ordenamiento Jurídico Privado y que por lo tanto los actos de desarrollo del proceso de selección que se impugna, sin perjuicio de que se sometan a unas u otras normas sustantivas o de procedimiento, son actos que realiza como empresa empleadora, y en cuanto a tal viene sometida al derecho laboral ("derecho privado" del trabajo asalariado) que rige la prestación de servicios del personal de la entidad demandada, lo que coloca la cuestión en el orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 1º de la Ley de Procedimiento Laboral ("los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho")...."

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.