SAP Madrid 170/2012, 28 de Mayo de 2012
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2012:12737 |
| Número de Recurso | 461/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 170/2012 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00170/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996
Rollo : RECURSO DE APELACION 461/2011
Proc. Origen: Juicio Verbal 396/2008
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid
Recurrente: D. Borja
Procurador: D. José Pedro Vila Rodríguez
Abogado: D. Borja
Recurrida: BANKINTER S.A.
Procurador: Dª Rocio Sampere Meneses
Abogado: D. José María García Rodríguez
S E N T E N C I A 170/2012
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a veintiocho de mayo de 2012
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 461/11, interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictado en el Juicio Verbal nº 396/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de
Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Borja, siendo apelada, BANKINTER S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de mayo de 2008, por la representación de D. Borja contra BANKINTER S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se dicte sentencia en la que:
Se condene a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 1.583,35 euros más los intereses legales desde la fecha de primera reclamación. Asimismo, estimando la acción de cesación emprendida, condene a la entidad a cesar en la compaña publicitaria que promueve la inversión en bolsa a través de la entidad con unas comisiones de 7 euros por operación, hasta que introduzca en los textos de dicha campaña y en su página web corporativa las cautelas precisas para evitar confusiones de los consumidores.
Se condene además a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la excepción de prescripción planteada por la parte demandada.
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal interpuesta por el Procurador don Pedro José Vila Rodríguez, en nombre y representación de Don Borja contra Bankinter, S.A., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos reducidos en su contra, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación D. Borja se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose realizado la deliberación, votación y fallo del recurso el 24 de mayo de 2012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Considerando engañosa determinada publicidad practicada por la entidad financiera BANKINTER S.A. para la promoción de un servicio de inversión "on line", Don Borja interpuso demanda contra aquella en el ejercicio de acción cesatoria respecto de dicha práctica y en reclamación de la devolución de 1.583,35 Ñ, cantidad que la demandada le habría cargado en cuenta como fruto del error que asegura haber padecido a consecuencia del mensaje publicitario controvertido.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Borja a través del presente recurso de apelación.
El texto de la Ley General de Publicidad que manejaremos será el vigente en la época a la que se refiere la demanda (diciembre de 2005).
La sentencia apelada, aceptando la línea argumental expuesta por la demandada BANKINTER, niega al actor legitimación para el ejercicio de la acción cesatoria por considerar que, al no haber seguido los pasos exigidos para convertirse en usuario del servicio publicitado, no podría aquel ser considerado destinatario de la campaña publicitaria. No podemos, sin embargo, compartir dicho punto de vista: el mensaje publicitario relativo al servicio "BROKER ON LINE" que es objeto de censura se dirige a cualquier persona y, en particular, a cualquier usuario de internet que acceda a la página web de la entidad demandada. Por lo tanto, sus destinatarios potenciales son la totalidad de los ciudadanos y no solo aquellos que, precisamente, hayan adoptado ya la decisión de contratar el servicio en cuestión y hayan obtenido las acreditaciones y claves precisas para su uso.
También indica la sentencia apelada que el demandante no acredita el cumplimiento del requisito previsto en el Art. 26 de la Ley General de Publicidad, consistente en la previa solicitud al anunciante de que cese en el empleo de la publicidad de que se trate. Sin embargo, los Documentos 8 y ss. de la demanda acreditan que BANKINTER recibió una misiva del actor por la que, participándole diversas quejas, todas ellas relacionadas con el anuncio publicitario en cuestión, concluía interesando de dicha entidad la sustitución de dicho mensaje por otro que el propio solicitante sugería, lo que no puede ser sino interpretado por un requerimiento cesatorio relativo, precisamente, al texto de la publicidad cuyo cambio reclamaba el interesado. La excepción de prescripción, que la sentencia recurrida rechazó y que la parte apelada ha reproducido por vía de oposición,...
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