SAP Madrid 71/2012, 20 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Junio 2012 |
| Número de resolución | 71/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 7
Rollo 45/2012
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 1907/2012
Órgano de Procedencia : Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid
SENTENCIA Nº 71/2012
ILMAS SRAS.
Presidenta:
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Magistradas:
Dª. Mª TERESA GARCÍA QUESADA
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En MADRID, a veinte de junio de dos mil doce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1907/2012 procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 43 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Aurelio con PASAPORTE rumano número NUM000 nacido el veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y nueve en Brasou (Rumanía) hijo de Iulian Eusebio y de Tunde Imola; en prisión por esta causa desde el diecinueve de marzo de dos mil doce, estando representado por el Procurador D. Carlos Navarro Gutierrez y defendido por el Letrado D. Julián González Solana siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dña. Manuela Fernández Álvarez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años de prisión para Aurelio inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 32.626,20 euros, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.
Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 19 de marzo de 2012 sobre las 12 horas, Aurelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Punta Cana (República Dominicana), llevando en el interior de su organismo 51 envoltorios de una sustancia que según resultó del posterior análisis contenía cocaína con un peso neto de 619'6 gramos y una pureza del 50'7 % lo que supone un total de 314'13 gramos de cocaína pura que Aurelio traía con la intención de proceder a su distribución ilícita a terceras personas en nuestro país, lo que en el mercado ilícito hubiera supuesto un beneficio económico de 16.313'10 euros en el caso de su venta al por mayor.
Se alega por la defensa del acusado como cuestión previa en el acto del juicio oral la nulidad de la prueba radiológica que le fue practicada al acusado por no constar en el procedimiento que el mismo prestara su consentimiento a la práctica de dicha prueba siendo preciso a su entender, para que dicha prueba tenga validez, que el sometido a la misma se encuentre detenido y que preste su consentimiento a la práctica de la misma. Como consecuencia de ello, y partiendo de que según se mantiene por la defensa, el acusado se negó a que le fuera practicada dicha prueba pese a lo cual la misma se le practicó sin su consentimiento, considera que dicha prueba es nula y que por lo tanto debe de ser considerada también nulo el resultado de la misma y todo lo que de ella se deriva.
En segundo lugar se alega igualmente por la defensa del acusado que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales al haberle sido denegada por este Tribunal la práctica de una prueba relativa a la maquinaria utilizada para los análisis de la sustancia intervenida que considera necesaria y cuya denegación le produce indefensión.
Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas es decir sobre el supuesto de que la prueba radiológica se haya practicado sin el consentimiento del acusado hay partir de que tal prueba se trata de una intervención corporal que efectivamente precisa del consentimiento de la persona sometida a la misma pero que, como se dice en sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 28 de mayo de 2009 no puede ser considerada "según las ordinarias pautas sociales, como un trato inhumano o degradante y, en cuanto al posible riesgo ínsito en las radiaciones, la eventual afectación del derecho a la integridad corporal reconocido en el art. 15 CE y la invasión de la intimidad personal, que protege el art. 18.1 CE, aparecen tan mínimas, que no puede reputarse inadecuada la forma verbal de asentimiento ni desproporcionada la injerencia con la finalidad de averiguación de delito perseguida", lo que es plenamente aplicable al presente supuesto.
Así, la misma Sala 2ª del TS en sentencia de 13 de abril de 2009, recuerda que "El régimen jurídico de las intervenciones corporales ha sido objeto de tratamiento por esta misma Sala y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones.
No es fácil, desde luego, someter a un régimen unitario la multiplicidad de cuestiones que son abarcables en su ámbito. La distinta significación y naturaleza del acto de injerencia, determina la necesidad de importantes matices en cada caso, sobre todo, si tenemos en cuenta que no siempre quedan comprometidos los mismos derechos fundamentales.
Y es que dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individualizada.
Desde la perspectiva del sacrificio del derecho a la intimidad, la STC 206/2007, 24 de septiembre, recuerda que, en relación con las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba del delito, que ya la STC 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4, estableció como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal "el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal"); que exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Del mismo modo y reproduciendo esta doctrina, SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, F. 9 ; 70/2002, de 3 de abril, F. 10 ; y 25/2005, de 14 de febrero, F. 6.
El consentimiento, además, puede actuar como fuente legitimadora del acto de injerencia.
Dicho en palabras de la misma jurisprudencia constitucional, debe recordarse que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que (...) exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril, F.
5). El art. 18.1 CE impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre, las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales".
De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida" ( STC 206/2007, 24 de septiembre )...
En cualquier caso, conviene recordar la...
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