SAP Madrid 448/2012, 29 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 448/2012 |
| Fecha | 29 Junio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00448/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 189 /2011
Asunto: 1559/2009 (Cambiario)
Juzgado: 1ª Instancia nº 74 - Madrid
Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000, DE MADRID
Procurador: JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO
Apelado: HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S.L.
Procurador: ÁLVARO ARANA MORO
S E N T E N C I A Nº 448 DE 2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSE MARIA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO
En la ciudad de Madrid a veintinueve de Junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO DE JUICIO CAMBIARIO núm.1.555/2009, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 74 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.189/2011, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000, DE MADRID, representada por el procurador D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO, y como apelado la mercantil HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S.L., representada por el procurador D. ÁLVARO ARANA MORO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 13 de diciembre de de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición cambiaria deducida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, contra Reformas Madrileñas S.L., siguiendo la ejecución su curso por el principal de 19.331,80 #, más la cantidad de 456,91 # de intereses vencidos hasta el día 20 de julio de 2009, más 1.375,57 # de gastos de devolución y otros 6.349,28 # presupuestados prudencialmente sin perjuicio de ulterior liquidación, imponiéndole las costas a la citada Comunidad de Propietarios".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, de Madrid, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la vista y posterior votación y fallo el día 23 de mayo de 2012, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los de esta resolución.
Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000, de Madrid, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 74 de Madrid, de fecha 3 de diciembre de 2010, que desestima la oposición formulada y acuerda continuar la ejecución instada.
El presente juicio cambiario tiene su origen en los 5 pagarés adjuntados con la demanda, por importe de 3.866,38 #, cada uno de ellos, como consecuencia del contrato suscrito entre las partes litigantes y que tenía por objeto la rehabilitación del Inmueble donde se ubica la Comunidad de Propietarios recurrente.
Pagarés que resultaron impagados a la fecha de su vencimiento.
Alega la parte recurrente la existencia de un error en la sentencia de Instancia, por cuanto del informe pericial elaborado por D. Juan se acredita que las obras estaban mal ejecutadas o incompletas por defectos graves, discrepando que la falta de comparecencia de la dirección facultativa y el nuevo contratista puede perjudicar a la apelante, habiendo quedado también probado el retraso en su ejecución, siendo precisa la contratación de un nuevo contratista para la finalización de los trabajos por lo que al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque, puede oponer esta circunstancias.
POSIBILIDAD DE OPONER LA EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS EN EL JUICIO CAMBIARIO.
La posibilidad de oponer la (exceptio non rite adimpleti contractus), referida a un incumplimiento contractual irregular, parcial, defectuoso o incompleto dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de pagarés, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96.
La cuestión tenía trascendencia, a la luz del criterio sustentado por un sector de la jurisprudencia menor (que ha venido siendo compartido por esta Sala), en el sentido de que sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente (exceptio non adimpleti contractus) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria. La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus, conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo (así, AP Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec. 4ª, 9 enero 2004, entre otras).
Los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, abordan la cuestión controvertida, siendo exponentes de los mimos las SSTS de 30 de diciembre de 2010 y de 11 de diciembre de 2011 .
El TS se desmarca de la línea doctrinal consolidada bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188 que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes cabía la exceptio non adimpleti contractus o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva y que no cabía la exceptio non rite adimpleti contractus o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular (ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria). Régimen que, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés ( artículos 558 del Código de Comercio de 1829 y 532 del de 1885). La STS de 21-10-2010 hace un estudio de la excepción de falta de provisión de fondos, a lo largo de la normativa que regula esta materia y declara "bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolidase una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes :
1) Cabía la "exceptio non adimpleti...
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