STS, 23 de Mayo de 2012

Como consecuencia del procedimiento administrativo de apremio seguido por la Delegación de Oviedo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria a CONSORCIO EMPRESAS MEDIO AMBIENTE S.A., con N.I.F. A33513904, se encontraba pendiente la siguiente deuda tributaria :

CLAVE LIQUIDAC. CONCEPTO

EJERCICIO CUOTA INT. DEM. REC.APREM. FECHA LIQUID

NUM000 I. SOCIEDADES- Liquid. Provis.l2000 121.159,37 25.665,88 29.365,05 08-07-05

La citada deuda tributaria era el resultado de la comprobación por parte de la Dependencia de Gestión Tributaria de la declaración presentada por la obligada tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, relativa al período 2.000, practicándose liquidación provisional de la que resultaba una cuota a pagar de 121.159,37 €, con liquidación de intereses de demora por 25.665,88 €.

La citada deuda tributaria es el resultado de la comprobación por parte de la Dependencia de Gestión Tributaria de la declaración presentada por la obligada tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, relativa al período 2.000, practicándose liquidación provisional de la que resultaba una cuota a pagar de 121.159,37 €, con liquidación de intereses de demora por 25.665,88 €.

Ante la falta de ingreso en período voluntario de la citada deuda, se dictó providencia de apremio , notificada a la entidad deudora con requerimiento de pago en vía ejecutiva, el día 05 de septiembre de 2005, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 del Reglamento General de Recaudación , sin que hubiera efectuado el ingreso en el plazo señalado en el artículo 62 de la Ley 58/2003, General Tributaria .

En fecha 18 de octubre de 2005 se requirió a la deudora para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 162.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria , pusiera de manifiesto, ante la Administración, los bienes y derechos que integraban su patrimonio en cuantía suficiente para cubrir el importe adeudado, sin que se hubiere atendido a dicho requerimiento.

Comprobada en el curso del procedimiento de apremio la insolvencia del deudor principal, se le declaró fallido en fecha 30 de noviembre de 2005, de conformidad con lo señalado en los artículos 163 y siguientes del Reglamento General de Recaudación . (R.D. 1684/90).

Según los datos que obran en Delegación no existían responsables solidarios de la deuda relacionada.

De acuerdo con la información facilitada por el Registro Mercantil de Asturias acerca de CONSORCIO EMPRESAS MEDIO AMBIENTE S.A.:

1. La sociedad se constituye el 25 de marzo de 1997, mediante escritura otorgada ante Notario, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de junio de 1997.

   El capital social se fijó en diez millones de pesetas, dividido en 10.000 acciones, que fueron íntegramente suscritas por los socios fundadores.

   Los comparecientes acordaron por unanimidad nombrar Consejeros de la Sociedad, por plazo de cinco años, a D. Eulogio , D. Victorino , y D. Marco Antonio , quienes aceptaron el cargo, manifestando no incurrir en causa alguna de incompatibilidad para su ejercicio.

2. La sociedad, según se determinaba en el artículo 2 de sus Estatutos, tenía por objeto la gestión de instalaciones e infraestructuras en el medio ambiente, en particular entre otros, la reforestación, prevención y extinción de incendios, sistemas de recogida y transporte de residuos, tratamiento y recuperación de suelos contaminados, vertederos de residuos urbanos e industriales.

3. No consta que la sociedad se encuentre disuelta ni liquidada, ni que se haya instado proceso concursal de la misma.

De acuerdo con la información recabada en el curso del procedimiento administrativo de apremio, en relación a los datos obrantes en la Administración Tributaria, se desprende que CONSORCIO EMPRESAS MEDIO AMBIENTE S.A.ha cesado en la actividad .

Por resolución del órgano de recaudación de 22 de mayo de 2006 , notificada el 7 de junio de 2.006, se puso de manifiesto el expediente administrativo de CONSORCIO EMPRESAS MEDIO AMBIENTE S.A., a D. Eulogio , en su condición de administrador de dicha sociedad, y se le comunicó el inicio de expediente de responsabilidad subsidiaria de las deudas tributarias pendientes de la misma, de acuerdo con lo dispuesto, en lo sustantivo, en el artículo 40.1, párrafo segundo, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria .

El interesado, en fecha 23 de junio de 2006, presentó alegaciones.

La Dependencia de Recaudación de la Delegación de Oviedo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por resolución de 25 de julio de 2006, notificada el 1 de agosto de 2006 a D. Eulogio en su condición de administrador de CONSORCIO EMPRESAS MEDIO AMBIENTE S.A., le declaró responsable subsidiario de las deudas tributarias pendientes de dicha sociedad, en cantidad de 146.492,56 €, correspondiente a cuota e intereses de demora de la deuda señalada en el hecho 1º (excluido el recargo de apremio); con fundamento, en lo sustantivo, en el artículo 40.1, párrafo segundo, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , según el cual, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, los administradores de las mismas; y con amparo, en lo procedimental, en artículos 41 , 174 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Con fecha 10 de agosto de 2006, el Sr. Eulogio interpuso reclamación económico-administrativa. El Abogado del Estado-Secretario del Tribunal acordó, mediante providencia notificada al reclamante, una vez requerido el expediente administrativo a la oficina gestora y remitido éste, la puesta de manifiesto del mismo al reclamante, otorgando plazo a los efectos de que formulase alegaciones, aportase documentos y propusiera pruebas, dentro del cual, el interesado, por escrito presentado el 5 de diciembre de 2006, solicitó que se dictase resolución anulando el acuerdo recurrido.

Por resolución de 7 de septiembre de 2007 el TEAR del Principado de Asturias acordó desestimar la reclamación, confirmando el acto administrativo impugnado.

Contra la resolución del TEAR del Principado de Asturias D. Eulogio interpuso recurso contencioso-administrativo -- núm. 1704/2007- ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que fue resuelto por sentencia de 23 de noviembre de 2009 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador D. Benjamín Rivas del Fresno, en nombre y representación de D. Eulogio , contra resolución del TEARA, de fecha 7 de septiembre de 2007, siendo parte demandada el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, acuerdo que mantenemos por estimarlo ajustado a derecho, sin costas".

Contra la referida sentencia, la representación procesal de D. Eulogio interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante el propio Tribunal "a quo". Y formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 23 de mayo de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Dice la sentencia recurrida que "se impugna en este proceso la resolución del TEARA de fecha 7 de septiembre de 2007, desestimatoria de la reclamación formulada ante el mismo contra el acuerdo dictada el día 25 de julio de 2006 por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación en Oviedo de la A.E.A.T., que declaraba al recurrente responsable subsidiario respecto de las deudas tributarias pendientes contraídas por el Consorcio Empresas Medio Ambiente S.A., por importe de 146.492,56 €, para que se declare contraria a derecho y, en consecuencia, se anule la resolución administrativa impugnada de derivación de responsabilidad, alegando para ello la nulidad del procedimiento de derivación de responsabilidad por aplicación indebida de la Ley 230/1963, General Tributaria, por entender que era de aplicación la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, que derogaba y dejaba sin efecto la anterior, toda vez que el procedimiento de derivación de responsabilidad se inició el 7 de junio de 2006, una vez en vigor dicha norma, y que no cabía derivar la responsabilidad hacia los administradores toda vez que la sociedad o entidad jurídica no había cesado en su actividad, como se precisa para poder derivarla, según tiene declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La supuesta nulidad del procedimiento de derivación de la responsabilidad por hacer aplicación de la Ley 230/1963, General Tributaria, cuando debió aplicarse la Ley 58/2003 que deroga y deja sin efecto la anterior, no puede prosperar toda vez que el procedimiento previsto en una y otra Ley, artículos 37.4 y 176 respectivamente, es el mismo y se reduce a la notificación del acto de desviación de responsabilidad y con él a iniciar el trámite de audiencia.

Por otra parte, admitiendo que el procedimiento de derivación de la responsabilidad se inicia con la notificación al interesado del acuerdo de derivación, hecho que tuvo lugar una vez en vigor la Ley 58/2003 y que, conforme con la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley , sólo los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la misma se regirán por la norma anterior, el procedimiento de derivación de responsabilidad no tiene carácter autónomo e independiente, sino que es consecuencia y continuación de otro anterior seguido contra el deudor principal, circunstancia que viene a situar al responsable subsidiario en el lugar del deudor principal pudiendo hacer valer los mismos motivos de oposición que este".

Como segunda causa de impugnación el recurrente, apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2005 , entiende que no se cumple el cese de actividad en la obligada tributaria principal a fin de poder derivar la responsabilidad a los administradores a que se refiere el artículo 40.1 de la Ley 35/95 y 43.1 b) de la Ley 58/2003 . La referida sentencia viene a establecer que se cumple el cese en la actividad cuando de hecho se produce una completa o prácticamente completa falta de actividad, encontrándose de hecho inactiva, y podemos concluir con la sentencia del mismo Tribunal de 30 de enero de 2007 que el cese de actividad supone una situación fáctica, no jurídica, consistente en una situación de hecho caracterizada por una paralización material de la actividad mercantil, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción o desaparición de la entidad que conserva intacta su personalidad jurídica. Además esa desaparición ha de ser completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesación meramente parcial ni la suspensión temporal de las actividades, aunque dicha exigencia debe matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición íntegra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico mercantil.

La anterior doctrina nos coloca ante una situación objetiva o de hecho que obliga a estar al resultado de la prueba practicada en casa caso concreto.

En el supuesto que examinamos frente a la conclusión a la que llega la Administración Tributaria del cese de actividad en la entidad jurídica de la que el recurrente era administrador, éste se limita a argumentar que no le corresponde a él probar la actividad de la sociedad que por lo demás se halla suficientemente acreditada con la presentación de declaraciones trimestrales del IVA 2004 y 2005, la incoación del acta de disconformidad por I.S, ejercicio 2000, la presentación de la reclamación, y estando de alta en el I.A.E.

Frente a ello, señalar que dichos actos no suponen el ejercicio de actividad alguna desde la fecha en que se acordó derivar la responsabilidad , resultando indiferentes las actuaciones anteriores a dicha fecha. Por otra parte, el cese de actividad en la entidad se pone de manifiesto, además de las circunstancias en las que se apoya la Administración Tributaria, fundada esencialmente en la falta de personal a su servicio a partir del año 2003, dejando de abonar cuotas a la Seguridad Social y de presentar declaraciones por el I.R.P.F. Retenciones, por el hecho de dejar de presentar declaraciones por el Impuesto de Sociedades y constar en el Registro Mercantil como último registro contable el referido al año 2000, sin que existan otros asientos posteriores, circunstancias que ponen de manifiesto el cese de la actividad desde el año 2003.

1. A juicio del recurrente, la sentencia que aquí se recurre en casación infringe el ordenamiento jurídico por aplicación indebida de una norma derogada y aplicación de unos criterios interpretativos totalmente contrarios a la jurisprudencia sentada en las sentencias de contraste invocadas, en lo que al concepto de "cese de actividad" y la improcedencia de responsabilidad objetiva se refiere.

El primero de los motivos de casación invocados es el de la nulidad del procedimiento de derivación de responsabilidad por aplicación indebida de la Ley 230/1963, por incorrecta interpretación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003 .

El factor común de conexión entre los supuestos que se discuten en las sentencias de contraste aportadas y el de la sentencia recurrida es el carácter autónomo e independiente del procedimiento de derivación de responsabilidad, que se inicia con la notificación de dicho acto de derivación. Tal reconocimiento resolverá el fondo del asunto, en lo que se refiere a la nulidad del procedimiento, ya que los hechos son los mismos: procedimientos de derivación de responsabilidad y los pronunciamientos distintos, por la interpretación contradictoria sobre el inicio del procedimiento para el responsable subsidiario, hecho determinante para la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 58/2003 , que señala que solo los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la misma se regirán por la norma anterior.

La sentencia recurrida niega el carácter autónomo e independiente del procedimiento de derivación de responsabilidad y lo califica como consecuencia y continuación del seguido contra el deudor principal y, por tanto, considera ajustada a derecho la aplicación de la Ley 230/1963. Sitúa al responsable subsidiario en el lugar del deudor principal.

La jurisprudencia de las sentencias de contraste aportadas es unánime y hace una interpretación de la separación e independencia de dos procedimientos distintos, fijados en dos períodos: el del obligado principal y otro el del responsable subsidiario, de tal modo que la posición deudora del responsable no deriva de la realización del hecho imponible del tributo sino del presupuesto de hecho de la responsabilidad fijada por la ley y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo, deudor principal.

Tanto la Dependencia de Recaudación como el Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias confunden los presupuestos de hecho del responsable subsidiario con los del deudor principal, sin tener en cuenta que el presupuesto de hecho del responsable nace "ex lege" con la notificación de la derivación de responsabilidad y no tiene ninguna relación con los presupuestos de hecho del deudor principal.

Las sentencias firmes que se aportan en el presente recurso de casación, respecto a la nulidad del procedimiento iniciado por la Dependencia de recaudación, por inaplicabilidad de la Ley 230/1963, son contradictorias con la que aquí se recurre en casación y son unánimes al determinar la existencia de un nuevo período para el responsable que se abre con el acto de la notificación de derivación de responsabilidad, por aplicación del principio de la "actio nata", y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo (deudor principal).

Se aportan como sentencias de contraste la de 17 de noviembre de 2008 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ; el auto de 24 de junio de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y la sentencia de 17 de marzo de 2008 de esta Sección.

2. El segundo de los motivos de casación invocados es el de la inexistencia de cese de la actividad.

   Todas las sentencias de contraste invocadas en el presente recurso de casación fundamentan sus fallos, cuando la derivación de responsabilidad es por cese de la actividad, en que éste ha de ser completo y presumiblemente irreversible, lo que debe quedar probado en el expediente por los órganos administrativos. (Fundamento Tercero de la sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de fecha 7 de febrero de 2005 ).

   El cese de actividad de la entidad debe entenderse no como una mera presunción de que la actividad de la sociedad esté temporalmente paralizada o suspendida, sino como un cese efectivo y presumiblemente irreversible.

   El cese de la actividad no puede ser probado por la Administración porque la relación entre la Dependencia de Gestión Tributaria y CODEMA nunca se ha interrumpido, sino todo lo contrario: la derivación de responsabilidad que hoy se discute trae causa de un Acta de Disconformidad incoada a CODEMA por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000, y cuya reclamación pende en estos momentos ante este Tribunal Supremo, con el número de referencia 75/09, interpuesto contra la sentencia nº 399/09 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el procedimiento ordinario 188/07.

   El objeto social de CODEMA está relacionado con todo lo que supone la gestión de las instalaciones e infraestructuras en el ámbito del medio ambiente de un PARQUE COMERCIAL, cuya reversión a los Ayuntamientos y Principado de Asturias, está pendiente (accesos, viales, zonas reforestadas y recuperadas, etc....). Por tanto, el objeto social de CODEMA y su actividad no finalizará hasta la total entrega de las citadas infraestructuras.

   CODEMA, en la actualidad, tiene otros cometidos dentro de su objeto social, para el que no precisa de personal asalariado, de ahí que no soporte pagos a la Seguridad Social, ni ingresos periódicos por IRPF, y sí en cambio tenga que velar por el cumplimiento de los restantes elementos que conforman el objeto social, como es la gestión de las instalaciones (que conlleva la resolución de todas las reclamaciones y cuestiones suscitadas en relación con las infraestructuras, viales y demás elementos que componen el parque comercial) hasta su total entrega a la Administración que corresponda.

   Las sentencia firmes que se aportan como contradictorias son la sentencia de 17 de noviembre de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional y sentencia de 7 de febrero de 2005 de esta Sección Segunda .

3. El tercero de los motivos de casación invocados es el de la improcedente imputación de la responsabilidad objetiva.

   Tal y como entiende unánimemente la doctrina, la responsabilidad del administrador no puede entenderse de forma objetiva en los supuestos de cese en la actividad de la entidad.

   La responsabilidad subsidiaria a la que la LGT se refiere tiene su fundamento en la conducta obstativa o al menos negligente del administrador en el pago de las deudas tributarias, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior.

   Lo contrario quebranta el principio de responsabilidad subjetiva, pretendiendo hacer al administrador responsable objetivo del resultado con independencia de su actuar o no negligente.

   A mayor abundamiento y admitiendo, a efectos dialécticos, que el administrador debiera responder objetivamente por el resultado, entendido éste como "las obligaciones tributarias pendientes de la entidad", en el presente caso no concurre dicho resultado.

   No hay obligaciones pendientes que puedan ser reclamadas fehaciente e irrevocablemente a los administradores. Porque la deuda que se reclama por parte de la Administración se refiere al IS ejercicio 2000 que actualmente se halla en tramitación ante esta Sala del Tribunal Supremo, no habiendo adquirido aún firmeza ni certeza como tal "deuda tributaria pendiente" que pudiera (por el momento) ser objeto de exacción a los administradores de la sociedad. No existe firmeza ni administrativa ni judicial que determine la exigibilidad de dicha deuda.

   La sentencia de contraste que se aporta es la de 22 de septiembre de 2008 de esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo .

El artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional condiciona --entre otras cosas-- la posibilidad de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina a que se aprecie que "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".

Esta Sala, en una consolidada línea jurisprudencial, tiene declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho pues, aun cuando, con arreglo a lo establecido en el artículo 96.3, en relación con el 86.2.b) de la Ley vigente, no sea posible la impugnación en casación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional por insuficiencia de cuantía, se abre la posibilidad de que dichas sentencias puedan ser recurridas, pero sólo con la finalidad primordial de unificar criterios y declarar la doctrina procedente en Derecho ante la existencia de fallos contradictorios. Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. De ahí el protagonismo que en este cauce impugnativo excepcional asume la contradicción de las sentencias, incluso sobre la propia ilegalidad de la que hubiere sido objeto de impugnación, y de ahí también que el artículo 97.1 exija que el escrito de interposición deba contener, al lado de la fundamentación de la infracción legal que se impute a la sentencia impugnada, "relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada", es decir, precisa en el lenguaje y circunstanciada en su objeto y contenido, con clara alusión, por tanto, a las identidades subjetiva, objetiva y causal determinantes del juicio de contradicción. Porque sólo así, esto es, sólo en el caso de que la sentencia o sentencias alegadas --no otras-- como incompatibles sean "realmente" contradictorias con la recurrida, podrá este Tribunal Supremo declarar la doctrina correcta y, cuando preciso sea y por exigencias de tal declaración, casar la sentencia de que se trate. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir, porque el juicio de contradicción ha de hacer "únicamente" en presencia de las sentencias respecto de las que se alegue la contradicción y no de otras, por muy representativas que éstas puedan resultar, incluso, de líneas jurisprudenciales ya consolidadas. Por eso mismo, también, las antes referidas identidades han de resultar "sólo" de las situaciones contempladas por las sentencias aportadas como contradictorias y no de sentencias distintas y por eso mismo, igualmente, en el juicio de contradicción no caben intromisiones críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas, pues deben compararse como en ellas vienen dados, del propio modo que debe efectuarse el obligado contraste tal y como vienen conformados en dichas sentencias los litigantes y su respectiva situación y las pretensiones actuadas en los correspondientes procesos. Quiere decirse con esto que, para decidir acerca de la contradicción, habrá de partirse de los planteamientos hechos en las sentencias enfrentadas y sólo una vez constatada la contradicción desde tal punto de partida y la ilegalidad de ese planteamiento hecho por la sentencia impugnada, podrá darse lugar al recurso, para decidir, entonces - art. 98.2 de la Ley Jurisdiccional aplicable--, el debate planteado con pronunciamientos adecuados a Derecho (ex sentencia de 21 de mayo de 2002 ).

1. Entrando en el análisis de cada uno de los motivos de casación invocados por el recurrente, en el primer motivo señala el recurrente que mientras la sentencia recurrida niega el carácter autónomo e independiente del procedimiento de derivación de responsabilidad , calificándolo como consecuencia y continuación del seguido contra el deudor principal y, por tanto, considera ajustada a derecho la aplicación de la ley 230/1963, por el contrario la Audiencia Nacional, en la sentencia de 17 de noviembre de 2008 recaída en el recurso 470/2007 , en la que se discutía la aplicación de la ley 58/2003, para acuerdos de liquidación de intereses de demora, por suspensión de sanciones en vía económico administrativa, anula las resoluciones del TEAC que desestimaron las reclamaciones por entender que tanto éstas como los acuerdos de liquidación de intereses se produjeron cuando estaba en vigor la nueva ley, siendo aplicable la situación transitoria prevista para las liquidaciones de intereses.

Agrega que el Auto de 24 de junio de 2002 del propio Tribunal de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en relación a la fecha a partir de la que el responsable subsidiario ha de abonar los intereses de demora, si desde el momento en que finalizó para él el ingreso en periodo voluntario o desde el devengo de los mismos por el deudor principal, considera que el responsable subsidiario aparece como sujeto en un procedimiento distinto del seguido contra el deudor principal.

Finalmente, invoca la doctrina de la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2008 , a propósito del cómputo de la prescripción para el deudor principal y para el responsable subsidiario, que mantiene la separación e independencia de dos procedimientos distintos, fijados en dos periodos, el del obligado principal y otro el del responsable subsidiario, de tal modo que la posición deudora del responsable no deriva de la realización del hecho imponible del tributo sino del presupuesto de hecho de la responsabilidad fijada por la ley, y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación en la que se fijó la obligación del sujeto pasivo, deudor principal.

El Abogado del Estado, en relación con la pretendida nulidad del procedimiento de derivación seguido por la Administración Tributaria, estima que la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2008 , que se invoca de contrario, se refiere al cálculo de intereses suspensivos de sanciones, sin entrar a analizar la cuestión sobre la que se centra el recurso, aparte de que, como establece la sentencia recurrida, el procedimiento de derivación, tanto en la LGT de 1963 como en la Ley 58/2003, tienen un contenido idéntico.

2. Pues bien, por lo que a la primera cuestión planteada se refiere, -- nulidad del procedimiento de derivación por inaplicación de la Ley 58/2003-- , esta Sala entiende que la sentencia de la Audiencia Nacional que se invoca, examina la legislación aplicable a la exigencia de intereses suspensivos en relación al importe de sanciones impugnadas en vía económico-administrativa, antes de la entrada en vigor de la nueva Ley General Tributaria, pero que se liquidan con posterioridad. Frente al criterio de la Administración que mantuvo que, al haberse iniciado el procedimiento de recaudación antes de la entrada en vigor de la ley 58/03, conforme con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera 2 de dicha Ley , eran de aplicación lo dispuesto en los artículo 61.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , en la redacción dada por la ley 25/99, y 37 del Real Decreto 1930/1988, la Sala declara que la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2.d), había sido interpretada de forma incorrecta, en cuanto ordena aplicar a los procedimientos iniciados antes de la fecha de entrada en vigor el apartado 3 del artículo 212 de la nueva ley, relativo a los efectos de la interposición de recursos o reclamaciones contra sanciones. Por tanto, se trataba de un supuesto de hecho distinto al que contempla la sentencia de contraste.

Tampoco nos puede servir de referencia la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2008 , ni incluso la resolución del propio Tribunal de Justicia de Asturias, que se cita, ya que, aunque sientan general doctrina contraria a la que establece la sentencia impugnada respecto a la naturaleza del procedimiento de derivación de responsabilidad, no se pronuncian sobre la normativa sustantiva aplicable respecto a expedientes iniciados con posterioridad a la Ley 58/2003 , sino sobre el computo de la prescripción y de los intereses de demora en los casos responsabilidad, debiendo significarse también que la sentencia recurrida, reduce la controversia al aspecto simplemente procedimental, omitiendo el planteamiento de fondo realizado por la parte sobre la inaplicabilidad de la norma en que se ampara la responsabilidad subsidiaria declarada, esto es, del artículo 40.1, apartado segundo, de la Ley de 1963.

1. En relación con el segundo motivo de casación invocado relativo a la inexistencia de cese de la actividad el recurrente mantiene que las sentencias de contraste fundamentan su fallo, cuando la derivación de responsabilidad es por cese de la actividad, en la existencia de prueba sobre esta situación en el expediente por los órganos administrativos, a diferencia de lo que ocurre en el asunto controvertido, en que el cese de la actividad nunca ha sido probado por los órganos administrativos, porque no se ha producido, derivándose la responsabilidad por un acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 2000, y cuya reclamación se encuentra pendiente de la Sala, recurso 75/09, ante el recurso interpuesto contra la sentencia nº 399/09 de la Sala de instancia, procedimiento 188/07.

Se citan como contradictorias en este apartado, según se ha dicho más arriba, la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2008, dictada en el recurso 554/2007 , relativa a una declaración de responsabilidad subsidiaria de un administrador por cese de la actividad de una cooperativa de viviendas, así como la dictada por esta Sala el 7 de febrero de 2005.

El Abogado del Estado, respecto al motivo relativo a la inexistencia de cese de actividad, dice que no existe prueba alguna aportada por la recurrente que demuestre la más mínima actividad y que, como dice la sentencia recurrida, estamos en presencia de una sociedad que carece de trabajadores desde el 31 de julio de 2002, no presenta declaración fiscal por retenciones de trabajo desde 2002, presenta declaraciones del IVA de los ejercicios 2004 y 2005 con solicitud de compensación, y el último asiento registral referente a la sociedad corresponde a un apoderamiento de fecha 28 de agosto de 2001.

2. Esta Sala llega a la misma conclusión de inexistencia de contradicción respecto de la segunda cuestión debatida, inexistencia de cese de actividad , ya que tanto las sentencias de contraste como la recurrida interpretan de la misma forma el significado de la expresión "que hayan cesado en sus actividades" que utilizaba la Ley de 1963, por lo que los fundamentos de todas las sentencias no son opuestos, dándose la circunstancia que la sentencia de la Audiencia Nacional es también desestimatoria, y que el fallo de la dictada por el Tribunal Supremo declara la competencia de la Administración Municipal para dictar actos administrativos expresivos derivativos de responsabilidad hacia los administradores de personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades por las deudas tributarias municipales pendientes.

Por otra parte en la modalidad casacional en que nos encontramos ha de partirse de los hechos que como justificados fija la sentencia recurrida, por lo que no cabe cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, que es lo que en definitiva pretende el recurrente.

1. Finalmente, y en relación con el tercer motivo de casación aducido por el recurrente, éste mantiene la improcedente imputación de la responsabilidad objetiva, ante lo declarado por esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 , agregando que, en el presente caso, y aunque se admitiese, a efectos dialécticos lo contrario, no existen obligaciones pendientes que puedan ser reclamadas fehaciente e irrevocablemente a los administradores, al no haber adquirido firmeza la exigibilidad de la deuda.

El Abogado del Estado, en la cuestión referente a la culpabilidad, recuerda que fue introducida en el trámite de conclusiones y que, aun asumiendo la tesis sustentada de contrario, la derivación tiene su fundamento en este caso en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad.

2. Respecto a la última cuestión planteada, esta Sala quiere recordar que la Sala de instancia no se pronunció sobre la admisibilidad de la responsabilidad objetiva de los administradores en el supuesto de cese en la actividad, a que se refería el antiguo artículo 40 de la antigua ley, por lo que la invocación de la sentencia de esta Sala de 22 de Septiembre de 2008 no resulta oportuna.

Con independencia de lo anterior, por lo que se refiere a la inexistencia de obligaciones pendientes en el caso debatido cuando se produce el cese de la actividad, una vez más hay que resaltar que el recurso de casación para unificación de doctrina no es una forma de eludir la inimpugnaibilildad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los limites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido.

Por todo lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición de las costas al recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93.5, en relación con el artículo 139, ambos de la Ley Jurisdiccional . Sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la referida ley , señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios del Abogado del Estado a efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION