STSJ Andalucía 1405/2012, 30 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1405/2012 |
| Fecha | 30 Mayo 2012 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1405/12
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a treinta de Mayo de dos mil doce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 780/12, interpuesto por Camino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 20/01/12 en Autos núm. 1001/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Camino en reclamación sobre DESPIDO contra MYMGRA SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/01/12, por la que acogiendo la concurrencia de la excepción de caducidad de la acción se desestimó la demandada interpuesta por la recurrente contra la empresa MYMGRA S.L., absolviendo a la parte demandada de lo pretendido en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
. La demandante Dª Camino, mayor de edad, con DNI. nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa demandada MYMGRA S.L., dedicada a la actividad de la hostelería, con la categoría profesional de camarera, antigüedad de 28/09/10 y salario de 1.420,95 #/mes (47,36 #/día), en virtud del contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción. que se da por reproducido (ramo demandada).
2 º. En fecha 27/09/11 la actora fue dada de baja en seguridad social, como "baja no voluntaria" . 3 º. La TGSS dirigió a la actora comunicación, de fecha 11/10/11, la cual se da por reproducida, notificándole la baja referida en el Hecho anterior, sin que conste fecha de recepción.
4 º. En fecha 22/11/11 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 7/11/11. La demanda de autos, redactada al parecer en 22/11/11, fue presentada en 28/11/11.
5 º. Por la actora se afirma en su demanda que en 5/04/11 fue baja por el médico de familia (Hecho 3º), así como que en la fecha de la demanda se hallaba en incapacidad laboral (Hecho 8º). Ninguna de dichas circunstancias ha sido acreditada.
6 º. La actora percibió prestación de IT, abonada por la Mutua MC Mutual, por el periodo de 1/08/11 al 30/08/11.
7 º. En 27/11/11 la actora fue atendida en el Servicio de Obstetricia del HU San Cecilio, por el motivo de "terminación de la gestación, cesarea electiva".
8 º. No consta que la actora ostente o haya ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores.
9 º. Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Granada.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Camino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la pretensión de despido nulo o subsidiariamente improcedente, la Sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, al apreciar la excepción de caducidad de la acción, absolviendo a la empresa demandada.
La recurrente formula Recurso de Suplicación que es impugnado de contrario, esgrimiendo un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de los hechos probados quinto y sexto, en base al documento obrante al folio 59, aduciéndose más adelante, los folios 60 y 61, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
Hecho Probado 5º
Por la actora se afirma en su demanda que en 5/04/11 fue baja por el médico de familia (Hecho 3º), así como que en la fecha de la demanda se hallaba en incapacidad laboral (Hecho 8º). Ninguna de dichas circunstancias ha sido acreditada.
Redacción Alternativa
Por la actora en 5/04/11, fue baja por el médico de familia (hecho 3º), así como en la fecha de la demanda 29.11.11 (CMAC 25.10.11 -folio 5-) se hallaba en incapacidad laboral por riesgo de embarazo desde el día 01/08/11, según consta acreditado en autos al folio 59.
Hecho Probado 6º
La actora percibió prestación de IT, abonada por la Mutua MC Mutual, por el periodo de 1/08/11 al 30/08/11.
Redacción Alternativa
La actora percibió prestación de IT, abonado por la Mutua MC, por el periodo de 1/08/11 al 30/08/11, en base al 100% de la base reguladora y por importe de 1.421,10# mensuales, según salario mensual recogido en el hecho primero probado.
Pretende la recurrente acreditar que desde el mes de agosto, se encuentra de baja en IT, por riesgo de embarazo, en cuya situación se mantuvo hasta la fecha del parto.
En cuanto a la redacción alternativa del hecho probado quinto, se afirma por la recurrente para justificar su modificación, el folio 59, pues bien, examinado el mismo, lo que se desprende es que según certifica la Mutua MC Mutual, consta como fecha de baja en IT, desde 1-08-2011. Luego no se alcanza a comprender donde aparece la fecha de baja de 5/04/2011, que así se propone, en base al indicado documento. Examinado el indicado folio 59, cierto es y así obra literalmente que la fecha de baja es la de 1-08-2011, que la base reguladora es de 47,37# día, correspondiéndole el 100% de la prestación de IT, por importe mensual de 1.421,10# por la liquidación del periodo 1-08-2011 a 30-08-2001, y el concepto de riesgo embarazo.
Del folio 60, se desprende que la recurrente ingreso en el centro hospitalario el día 27-11-2011, siendo el motivo el de terminación de la gestación, cesárea electiva, y el diagnostico de presentación /Sit. Fetal distinta de vértice gestación a término, dando a luz el...
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