STSJ Andalucía 1628/2009, 3 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE MARIA CAPILLA RUIZ-COELLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:16344 |
| Número de Recurso | 620/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1628/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. 1628/09
ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Tres de Junio de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 620/09, interpuesto por DOÑA Carlota contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 14 de Enero de 2009 en Autos núm. 606/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carlota en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Enero de 2009, por la que se desestimo la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- La actora Da Carlota, nacida el 23 de febrero de 1966, con D.N.I. NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 del Régimen General.
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- la actora ha estado de baja produjo por "síndrome depresivo" (folio 37) del 2 de agosto de 2007 al 5 de febrero de 2008 (folio 5), siendo el motivo del alta "curación o mejoría".
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- La actora trabajaba para la empresa TALLERES DOS VIENTOS S.L.L., que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua FREMAP en el momento de la baja y hasta el 31 de marzo de 2008 (folio 31). La referida empresa, que es de la familia de la actora, concertó las contingencias profesionales en esa fecha con el I.N.S.S. (folio 32).
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- La Mutua FREMAP abonó la prestación correspondiente por incapacidad temporal al mes de agosto de 2007 a la actora, pero el 31 de agosto de 2007 le remitió carta (folio 29) anunciando que con fecha 31 de agosto de 2007 procedía a suspender el subsidio de incapacidad temporal, alegando la realización por la actora de actividades profesionales incompatibles con la situación de incapacidad temporal y que perjudicaban el proceso de curación, prolongando indebidamente la percepción del subsidio, en fraude de ley.
El 19 de octubre de 2007 la Mutua FREMAP remitió nuevamente carta a la actora (folio 30) insistiendo en su postura de negar el abono de la prestación por incapacidad temporal, alegando que otro trabajador de su misma empresa, hermano de la actora, había visto también suspendida su prestación de incapacidad temporal por la misma causa.
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- En los días 29 y 30 de agosto de 2007 la actora fue filmada por un detective privado en su centro de trabajo en Pozo A1cón, en la calle El Santo nO 20, denominado comercialmente "Dos Vientos", dedicado a venta de lámparas y decoración en general. En la filmación se observa cómo la actora realizaba el trabajo de dependienta, atendiendo al personal, comportándose como tal, mientras en el juicio declaró que su trabajo habitual para la empresa es el de administrativo.
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- La actora interpuso reclamación el 8 de octubre de 2007 frente el INSS (folio 17), negando la existencia de fraude, contestando el INSS el 14 de diciembre de 2007 que debía dirigir su reclamación frente a la Mutua FREMAP en su caso (folio 16).
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Carlota, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
UNICO.- Contra la sentencia que, desestimando la demanda de Doña Carlota, absolvía a la Mutua demandada y al INSS de la pretensión contra ello formuladas, es decir, la decisión de la Mutua de suspender la prestación de incapacidad temporal por haber realizado la trabajadora actividades profesionales incompatibles con aquella situación y que perjudicaban su proceso de curación, se alza aquella en recurso en el que, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P .l., denuncia la aplicación incorrecta del Art. 132.1 b) de la LGSS en relación con el Art. 82 del R.D. 1993/1995,de 7 de Diciembre, en su redacción dada por el RD 575/1997,de 17 de Abril, así como el Art. 47 de la LISOS . De igual forma consideran infringida la Jurisprudencia contenida en la STS de 9 de Octubre del 2006 . El Magistrado razona que la suspensión de la prestación cuando la trabajadora en It trabaja por cuenta propia o ajena en unos días es un acto de gestión que tiene encomendada la Mutua y cita, en dicho sentido, sentencias de TSJ siendo así que éste mismo Tribunal, en dicho sentido, se ha pronunciado en la forma que lo hace el Juzgador de Instancia. Pero ésta tesis ha sido matizada por el TS de forma tal que excluye de aquella suspensión de prestaciones por todo el periodo de It que resta de las facultades de gestión y las incluye en el orden sancionador que es extraño de la referida Mutua. En concreto, la sentencia que se cita por quien recurre, STS de 9 octubre 2006, se puede resumir así "Deses tima el TS el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Mutua codemandada frente a sentencia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra su decisión de suspender la prestación por IT, limitó sus efectos al plazo de tres meses. Como manifiesta la Sala la entidad aseguradora, en supuestos como el de autos de actividad laboral por cuenta propia realizada por el beneficiario, sólo tiene la posibilidad de suspender la percepción del subsidio de IT por el tiempo que haya durado la actividad laboral acreditada, ya que si la contingencia de IT ampara la pérdida de ingresos por limitación psico-física que impide el ejercicio de la actividad laboral, aunque el trabajo no presupone obligatoriamente la curación del beneficiario, sí evidencia la innecesariedad de la renta sustitutiva del salario o ingreso, con lo que solamente resultaría sancionadora aquella medida que excediese temporalmente de la actividad laboral acreditada, en cuyo caso sería competencia de la entidad gestora".En extenso dice la STS citada que " ha de destacarse que a las Mutuas les viene atribuida la actividad de gestión, puesto que el Art. 4. del RD 575/1997 (18 /abril) les confiere el ejercicio del "control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio" y ésta facultad ya establecía el Art.73.1 RD 1993/1995 (7 /diciembre) para los trabajadores por cuenta ajena ("ejercerán, a través de los servicios médicos de que dispongan, el seguimiento y control de las prestaciones..., pudiendo instar la actuación de la Inspección Médica de la Seguridad Social, en los mismos términos que se reconoce a las empresas") y el Art. 79.1 para los trabajadores del RETA ("ejercerán, a través de los servicios médicos correspondientes, el seguimiento y control de las prestaciones otorgadas, pudiendo instar la actuación de la Inspección Médica de la Seguridad Social en los mismos términos que, respecto a los trabajadores por cuenta ajena, se reconoce a las empresas"). Sigue exponiendo la sentencia que "Para la inteligencia de lo que normativamente integra "gestión", ha de acudirse al Art. 2 RD 576/1997 (18/abril) que añade al RD 1993/1995 un Capítulo V, en cuyo texto (Art. 80 EDL 1995/16574 ) se dispone - con indudable fuerza argumental- que la "gestión" de la IT "comprende (...) las funciones de denegación, suspensión, anulación o extinción del derecho"; y que los "actos por los que (...) se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, serán motivados y se formalizarán por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su notificación a los beneficiarios". Pero insistiendo la norma -con reiteración de la previsiones contenidas en los arts. 73.1 y 79.1 RD 1993/1995, ya citados- en que las "Mutuas podrán instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en los términos que se reconoce a las empresas". Sobre el segundo punto a tratar normativamente, el relativo la suspensión o extinción del derecho al subsidio, las disposiciones básicas en la materia son dos :
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El Art. 131 bis.1 LGSS EDL 1994/16443, conforme al cual (tras la reforma...
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