SAP Madrid 112/2008, 31 de Marzo de 2008
| Ponente | FELIX ALMAZAN LAFUENTE |
| ECLI | ES:APM:2008:3320 |
| Número de Recurso | 218/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 112/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00112/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 218 /2006
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. JOSE ZARZUELO DESCALZO
En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil ocho.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 413 /2003 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante y apelado TRESNI, S.A., representado por la Procuradora Sra. Dña. Maravillas Briales Rute en sustitución de la Procuradora Sra. Álvarez Esteban, y de otra, como apelado y apelante NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A.,representado por la Procuradora Sra. Pérez González, sobre reclamación de cantidad.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2005, cuya parte dispositiva dice: "Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Pérez González en nombre y representación de NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES S.A., contra TRESNI S.A, declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 56.714,30 euros más el interés legal desde el día 10-Febrero-1999, sin hacer expresa condena en costas." Notificada dicha resolución a las partes, por TRESNI, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso e impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de enero e 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La Procuradora Sra. Dña. Maravillas Briales Rute (Colegiado num. 1546) se persona en el presente recurso de Apelación en la representación de TRESNI, S.L., en sustitución de la Procuradora Sra. Dña. Ángeles Beatriz Álvarez Esteban, mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2008.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.
El presente recurso trae causa del juicio ordinario iniciado por demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez González, en la representación acreditada de la mercantil NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES, S.A. (en adelante NAPISA), contra la también mercantil TRESNI, S.A., en reclamación de 79.371,63 euros, suma de las siguientes cuatro partidas: retenciones por importe de 56.714,30 euros; 9.472,74 euros por gastos de devolución de efectos; 6.399,61 euros por ejecución de chimeneas modificadas y 6.784,98 euros por gastos de reconstrucción de la cubierta de un edificio colindante; todo ello en relación con el contrato de ejecución de obra, suscrito por las litigantes el 10 de Octubre de 1.995.
Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, condenando a TRESNI, S.A., a abonar a la actora la suma de 56.714,30 euros e intereses legales desde el 10 de Febrero de 1.999, se alza dicha demandada, formulando el presente recurso, integrado en los siguientes motivos de apelación:
Infracción de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.091 y 1.281 del Código Civil, entendiendo que los avales han sido debidamente ejecutados, adaptándose a lo pactado entre las partes en la cláusula séptima del contrato, no habiendo acreditado la demandante haber cumplido con sus obligaciones reparando las reparaciones y defectos existentes; manteniendo que es la demandante quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe acreditar que ha ejecutado correctamente la obra.
Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1.091 y 1.281 del Código Civil, al entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al aceptar solo en parte el contenido de cláusula 7ª del contrato de 10 de Octubre de 1.995, infringiendo lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Procesal, sin que exista base para realizar reparo alguno a la fecha en que se han ejecutado los avales.
Infracción de los artículos 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, al haberse tomado en consideración un laudo arbitral declarado nulo.
Infracción de los artículos 1.101, 1.124 y 1.156, 1.196 y 1.553 del Código Civil y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, poniendo de manifiesto que la compensación solo se ha interesado de forma subsidiaria y en tal concepto entiende que la falta de concreción de la cuantía, no es error bastante para su inadmisión, cuando en la relación de las facturas aportadas, se detalla la cuantía líquida, vencida y exigible, que asciende a 55.341,31 euros.
Denegación indebida de la prueba e infracción de los artículos 270.1 y 272 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9, 14 y 24 de la Constitución, en relación con el rechazo de la prueba consistente en la aportación del informe elaborado por el arquitecto Don Armando.
Infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9, 14 y 24 de la Constitución por no aplicación y por aplicación indebida al imponer a la recurrente la carga de la prueba de hechos negativos y no tener en cuenta las obligaciones del contratista.
Infracción del artículo 1.887, en relación con el artículo 1.100, ambos del Código Civil al establecerse en la sentencia unos intereses a favor de quien debe resultar deudora, alegando la falta de legitimación ad causam de la demandante, no precisando la recurrente de reserva de acciones civiles cuando su intención es la de ejercitar las acciones que la corresponda.
Enriquecimiento injusto e infracción del artículo 1.261 y 1.887 del Código Civil, al entender que, de no estimarse el presente recurso se estarían produciendo tres consecuencias antijurídicas: negar a la parte el derecho a cumplir el contrato y condenarla por ello; un enriquecimiento injusto de la contraparte y negarle a la recurrente la indemnización por los retrasos que han quedado acreditados, lo que supone sumando los conceptos de reparaciones que correspondían al contratista, mala reparación de la cubierta, indemnización pactada por retrasos y la condena recogida en la sentencia apelada, 294.489,90 euros de incremento del precio de la obra, lo que supone un 27,43% de su coste.
Concluye la parte solicitando la revocación de la sentencia de instancia dictándose otra por la que se desestime la demanda, interesando que en el caso de que no se estime anterior pretensión, se proceda a la compensación con la suma de 152.404,76 euros, resultante de la suma de las reparaciones abonadas y penalización por retrasos, reservándose la recurrente el ejercicio de acciones en reclamación del saldo a su favor.
La apelada NAPISA, no solo se opuso al recurso, aduciendo cuanto tuvo por conveniente, sino que impugnó la sentencia, en aquellos extremos que le resultaban desfavorables, en concreto en lo referente a los gastos financieros, con base en el documento nº 11 de los aportados con el escrito de demanda, así como en relación con la sustitución de las chimeneas, al ser un cambio obligado para hacer posible la legalización de la instalación, por lo que al tener su origen en un error del proyecto, no debe ser asumido por la demandante, concluyendo su recurso con la solicitud de que la condena recogida en la sentencia de instancia, se haga extensiva a las dos partidas indicadas.
Entrando en el examen del primero de los recursos de apelación, esto es el formulado por TRESNI, S.A., hemos de indicar, con carácter previo que la cuestión planteada en el motivo quinto, que se refiere a la indebida denegación de prueba, actualmente carece de relevancia al haberse acordado, en esta segunda instancia, la práctica de la prueba a que dicho motivo se refiere, bastando con dar por reproducido lo dicho en nuestro auto de 12 de Junio de 2.006, para dar por resuelta la cuestión.
Dicho lo anterior y antes de abordar los concretos motivos de apelación, es preciso dejar delimitada la cuestión litigiosa que, fundamentalmente, se circunscribe a la aplicación de la cláusula de garantía suscrita por las partes y que viene recogida en el contrato de 10 de Octubre de 1.995, bajo el ordinal séptimo.
Partiendo del incuestionable hecho de que el acta de recepción provisional de la obra se llevó a cabo el 1 de Julio de 1.997, es esta y no otra la fecha a tomar en consideración conforme la referida cláusula séptima, para entender concluida la obra y "terminado" el contrato, iniciándose el plazo de garantía y, por ende el término en el que la retención producida ha de seguir vigente. Son datos a tener en cuenta en dicha recepción provisional de la obra, la existencia de deficiencias o carencias, que se recogen en el acta y que en número de nueve, se reseñan en un anexo -documentos números 9 y 10 de los aportados con la demanda-; y el acuerdo al que llegaron las partes, de sustituir la cantidad retenida por dos avales, lo que se llevó a cabo el 1 de Agosto de 1.997 -documento número 11-, avales que, por importe, cada uno, de 4.718.233 pesetas, tenían como fecha de vencimiento el 1 de Enero y el 1 de Julio de 1.998, respectivamente. También es un hecho indiscutido que, en fecha 17 de Agosto de 1.997, TRESNI, S.A. remitió a NAPISA, una larga lista de defectos y...
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