SAP Vizcaya 29/2015, 19 de Febrero de 2015
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2015:94 |
| Número de Recurso | 338/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 29/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-13/002537
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2013/0002537
A.p.ordinario L2 338/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 403/2013(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES EKIN S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a / Abokatua: PEDRO CASANUEVA URCULLU
Recurrido/a / Errekurritua : FONTANERIA IGORRE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA
Abogado/a / Abokatua: ALKAIN ORIBE MENDIZABAL
SENTENCIA Nº: 29/2015
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a diecinueve de febrero de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 403/13 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango y del que son partes como demandante FONTANERÍA IGORRE, S.L., representada por la Procuradora Sra. Jauregui Larrinaga y dirigida por la Letrada Sra. Oribe Mendizabal y como demandada, CONSTRUCCIONES EKAIN, S.L. representada por la Procuradora Sra. Idocin Ros y dirigida por el Letrado Sr. Casanueva Urcullu, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de julio de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jauregui, en representación de "Fontanería Igorre S.L", contra "Construcciones Ekin S.L", representada por la Procuradora Sra. Idocin, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de
20.661,41 euros a la que se aplicará el interés legales de conformidad con lo previsto en el fundamente de derecho sexto de la presente resolución.
Se condena en costas procesales a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Construcciones Ekin, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 17 de febrero de 2015 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 51 segundos y la del del acto de juicio es la de 87 minutos y 50 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que si bien es cierto que esta parte reconoce que lo facturado se corresponde con lo ejecutado, de ello no cabe colegir la bondad de la pretensión de la parte actora, pues no ha acreditado lo correcto del precio reclamado, cuando si bien es cierto que se llevaron a cabo más trabajos de los presupuestados que lo eran los recogidos en el documento nº 2 de la demanda por importe de 20.597,64 euros ( IVA incluido), pese a ello, no puede decirse que se han ejecutado más zonas húmedas de las previstas, cuando resulta que ya en aquél se consideraba varias zonas de instalaciones, siendo lo que se ha dado un incremento de los aparatos a montar, lo que implica tener que abonar no solo el costo de tales sino también el de la parte proporcional de instalaciones, único incremento respecto del presupuesto aceptado que es procedente.
Es más, frente a lo considerado, la ejecución de las labores en varias zonas no incide en una mayor carga de trabajo para la parte actora, como se infiere de la declaración de los testigos Sr. Jose Luis y Sr. Luis Enrique, pues las acometidas ya estaban en obra limitándose las instalaciones a la tubería y desagües y a la colocación del aparato correspondiente, por lo que la ampliación extrapresupuestaria debe partir del precio fijado para igual actividad o material en el presupuesto.
Ejecución en distintas zonas que si analizamos, cuidadosamente, ambos presupuestos en los dos se recogen, siendo las diferencias entre ambos la inclusión en el no aceptado de un concepto de mano de obra de
4.800 euros, algún material más y diversas partidas en el capítulo de instalaciones en las que la actora pretende que el incluir el número 3 delante de alguna de ellas con ello se refiere a 3 zonas húmedas y que el precio fijado en la columna lo es por unidad, como declara el representante legal de Fontanería Igorre, S.L., mas ello no se corresponde con la suma del presupuesto, de lo que puede colegirse que el presupuesto aceptado por esta parte lo era para toda la obra, instalaciones y aparato, siendo el más ventajoso económicamente.
Partiendo de este presupuesto resulta que se hacen partidas fuera del mismo, debiendo entonces fijarse su costo, no explicando la actora cómo lo hace, mientras que esta parte atiende al costo del material y demás conceptos presupuestados, con una aplicación proporcional en cuanto al valor de las instalaciones por una mayor realización de las previstas, no pudiendo considerarse improcedente este sistema de cálculo porque los testigos propuestos por esta parte desconozcan si se trata de precios de mercado, pues no son testigosperitos. Es más en el curso de la obra y ante su replanteo no hay queja alguna por la actora por la realización de más trabajos en distintas zonas, prueba evidente de que se incluían en el presupuesto, de modo que cuando se pretende el cobro de unas facturas improcedentes que son las ahora reclamadas, cuando se habían dado el pago de otras a cuenta, esta parte realiza una liquidación conforme a los parámetros antes indicados, no explicando ni probando la actora cómo fija los precios ahora pretendidos, por lo que su demanda debe ser desestimada.
La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio, sin duda, lo es la de un contrato de arrendamiento de obra, que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil, y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de fontanería en un pabellón para lo que le había subcontratado la demandada encargada por su propietario de su reforma y adaptación para lavandería, respecto de los cuales se debate el precio que se dice pendiente de pago, tanto en cuanto a su fijación como en la existencia de incumplimientos o defectos, sin que la demandada formule reconvención alguna en su escrito de contestación en el que aduce que no se le puede reclamar un precio por unas facturas que fueron sustituidas por otra y cuya bondad en cuanto al modo de cálculo no se ha acreditado
Estamos, por tanto, como ha declarado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 20 de febrero de 2009 y 28 de octubre de 2013, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté " terminada", sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la...
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