ATS, 27 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de la entidad "COLOMER BEAUTY AND PROFESIONAL PRODUCTS, S.L.", presentó el día 7 de abril de 2006 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta), en el rollo de apelación nº 710/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 815/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona.

2. - Mediante Providencia de 10 de abril de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes el 13 de abril de 2006, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - La Procuradora Dª Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de la entidad "COLOMER BEAUTY AND PROFESIONAL PRODUCTS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de mayo de 2006 personándose en concepto de parte recurrente. El Procurador Don Fernando Ruíz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de la entidad "NUTRICARE, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de mayo de 2006, personándose como parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 25 de noviembre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 17 de diciembre de 2008, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación. recurrida solicitaba la inadmisión del recurso de casación formalizado, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2008, expresó su conformidad con las causas de inadmisión expuestas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario que tuvo por objeto el ejercicio, por la actora, de acción tendente a la cesación en la utilización de marca; de manera que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado por Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 de L.O.P.J (Sala General), de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   De este modo, utilizado en el escrito de preparación el cauce del interés casacional a la luz del ordinal 3º del art. 477.2 LEC para acceder a la casación resulta que dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC la parte recurrente preparó su recurso alegando la existencia del interés casacional en relación con tres cuestiones: en la primera se denunciaba la infracción del art. 7.1.c) Reg. de Marca Comunitaria a la marca com. 1.192.731 "Nutricare", citándose en este sentido la jurisprudencia comunitaria tanto del Tribunal de Primera Instancia, en Sentencias de fechas 8 de septiembre de 2005 y 20 de marzo de 2002, así como en Sentencias del Tribunal de Justicia de fechas 12 de febrero de 2004, 23 de octubre de 2003 y 12 de febrero de 2004 . En la segunda cuestión, plantea la infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de indemnización de daños y perjuicios y, en especial, de la aplicación de la denominada doctrina "ex re ipsa", citando las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 3 de marzo de 2004 y 29 de septiembre de 2003 . En la tercera cuestión entendía vulnerado el art. 43.2.c) de la Ley de Marcas, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, citando únicamente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 31 de mayo de 2002 .

3. - No obstante haberse utilizado la vía adecuada, el recurso en el cual se pretende justificar el interés casacional tanto por oposición de la sentencia impugnada a doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por oposición a Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por tanto en relación tanto a la cuestión primera como a la tercera de las planteadas, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional. El recurso es inadmisible en primer lugar porque el recurrente pretende por una parte justificar la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de tal suerte que la infracción de la doctrina de ese Tribunal no puede sustentar el recurso de casación articulado por la vía del interés casacional, como expresamente señala el art. 477.3 de la LEC 2000, de igual modo que ocurre cuando se pretende justificar el referido interés casacional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A este respecto, debe recordarse que en el precepto antes citado sólo se contemplan como supuestos en los que concurre el interés casacional los siguientes: que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas invocada interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos tan significativos como la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional, exclusión aun más significativa si se tiene en cuenta que la norma sustantiva infringida puede ser un precepto constitucional, no sólo porque la Constitución es norma legal que puede ser aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso y, por ende, encaja en el motivo a que alude el art. 477.1, sino por la específica previsión que se contiene en el art. 5.4 LOPJ ; sin embargo, es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC 2000, que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina de Tribunales diferentes, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional".

   Es apreciable la misma causa de inadmisión por lo que respecta a la oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la cuestión tercera, ya que esta Sala tiene reiterado, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Reunión de Pleno para unificación de doctrina (Sala General) de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que, respecto del presupuesto "interés casacional", en fase de preparación del recurso, cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como es el caso, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, doctrina que debe referirse a cuestiones sustantivas y no a cuestiones procesales que escapen del ámbito del recurso, con la consecuencia de que la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida. Y es que en el caso examinado, y tal como la propia parte recurrente expresamente reconoce, dicha parte sólo enumera una Sentencia, concretamente la de fecha 31 de mayo de 2002, por lo que resulta patente no cita cuando menos, dos Sentencias que resuelvan en idéntico sentido, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ) siendo doctrina de la Sala que el presupuesto del "interés casacional" debe justificarse ya en fase de "preparación" del recurso y no en la de su "interposición" dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formulación el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", y con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio, como la STC 3/2005, de 17 de enero, han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la preparación. Y cuando el interés casacional esté constituido por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como es el caso, esta misma Sala ha reiterado, que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas cita el recurrente quince sentencias de esta Sala, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

4. - Asimismo, y en relación con la segunda cuestión planteada, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de omisión de cita de la norma infringida en el escrito de preparación (art. 483.2, 1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000 ), ya que no menciona o precisa en el escrito de preparación y respecto de dicha cuestión, el precepto o preceptos supuestamente vulnerados por la Sentencia impugnada. En relación con este problema, esta Sala ha dictado numerosos Autos resolutorios de recursos de queja interpuestos contra la denegación de la preparación instada y en los que se establece que el recurso de casación esta sujeto a las exigencias contenidas en el art. 479 LEC 2000, que hacen preciso expresar "la infracción legal que se considera cometida", previniendo el art. 480.1 LEC 2000 la denegación de la preparación solicitada si no se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo precedente. Es evidente que la nueva LEC 1/2000 ha modificado sustancialmente el sistema de recursos, en especial los extraordinarios, al escindir y diferenciar entre casación e infracción procesal, con ámbitos absolutamente diferenciados, como ya ha reiterado esta Sala en Autos, entre los más recientes, de fechas 20 y 26-3-2002, recaídos respectivamente en recursos 100/2002, 2253/2001, 2436/2001 y 2490/2001, y 2417/2001 . El recurso de casación queda entonces reservado a las cuestiones sustantivas, mientras que las procesales, incluidas las normas que llevan a conformar la base fáctica, es decir las atinentes a carga y valoración probatoria, corresponden al ámbito del recurso por infracción procesal, de tal modo que los hechos quedan al margen de la casación, limitada a una estricta función revisora del juicio jurídico. Delimitado así el ámbito de los dos actuales recursos extraordinarios el requisito de indicar la norma infringida deviene en imprescindible, a diferencia del régimen de la antigua LEC de 1881, cuyo art. 1694 no hacía referencia a tal exigencia; ahora es necesario conocer la concreta infracción legal que se denuncia, pues en otro caso se desconoce qué tipo de recurso procede, es decir casación o infracción procesal, lo que tiene trascendencia no sólo para cuando se apliquen las previsiones normativas de la nueva LEC, sino con el régimen provisional de la Disposición final decimosexta, pues aun siendo competente el Tribunal Supremo, son diferentes los requisitos exigidos a cada medio de impugnación y diferente su alcance. El requisito es absolutamente esencial, además, en los recursos de casación, cuando se invoca "interés casacional", pues su existencia debe estar referida a la concreta infracción normativa que se denuncia. Incluso la exigencia de citar el precepto infringido será en ocasiones preciso para conocer el órgano funcionalmente competente, es decir el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, si hubiera Derecho civil, foral o especial, y previsión Estatutaria (vid art. 478 LEC 2000 ). En suma el requisito que nos ocupa tiene un marcado componente funcional y está anudado a unos fines esenciales, de tal modo que no puede reputarse excesivo, desorbitante ni desproporcionado y su incumplimiento conlleva la denegación de la preparación que, como antes se expuso, es consecuencia prevista en el art. 480. 1 LEC 2000, sin que pueda subsanarse la omisión, toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, máxime cuando la pretensión impugnatoria debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, sin que en la interposición puedan desarrollarse infracciones normativas que no se recogieron en el escrito preparatorio (AATS, entre otros, de 9 de enero de 2007 y 29 de mayo de 2005 ).

5. - La irrecurribilidad en casación del recurso interpuesto por la parte recurrente "CASTERMAN EDITEURS, S.A." determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).

6. - En cuanto a la solicitud efectuada por la parte recurrente en escrito de fecha 17 de diciembre de 2008, relativa al planteamiento de cuestiones prejudiciales, por parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, no ha lugar a acordar sobre lo interesado, atendiendo al contenido inadmisorio de la presente resolución basada en causas de inadmisión puramente objetivas.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación la representación procesal de la entidad "COLOMER BEAUTY AND PROFESIONAL PRODUCTS, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta), en el rollo de apelación nº 710/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 815/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.