ATS, 4 de Octubre de 2005

1. - En el rollo de apelación nº 328/2004 la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) dictó Auto, de fecha 19 de enero de 2005, declarando no haber lugar a tener por preparados recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación de D. Juan Enrique, contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2004 dictada por dicho Tribunal .

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 15 de febrero de 2005, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y debían de haberse tenido por preparados.

4. - Mediante Providencia de 31 de mayo de 2005, se acordó requerir a la parte recurrente, a través de su Procurador, a fin de que en el plazo de diez días aportara certificación de las Sentencias dictadas en ambas instancias, así como testimonio de ciertos particulares de las actuaciones por resultar imprescindibles para la resolución del presente recurso de queja, lo que verificó suficientemente el 21 de junio pasado.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela

1. - La Audiencia Provincial rechaza la preparación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, este último intentado por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, por, en definitiva, entender, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, que no se acredita en la fase de preparación la existencia del "interés casacional" alegado, debiendo correr la misma suerte el recurso por infracción procesal conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000

   , en tanto que la parte recurrente insiste en que la resolución del recurso presenta ese "interés casacional".

2. - No obstante haberse preparado en este caso el recurso por la vía idónea del interés casacional del art. 477.2.3º LEC, alegándose la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, una vez examinado el escrito de preparación, ha de concluirse que ese interés casacional ciertamente no ha quedado debidamente acreditado en fase de preparación.

   En dicho escrito, tras citarse como preceptos legales infringidos, de un lado, los arts. 1359 y 1361 del CC, y, de otro, los arts. 1319, 1358, 1360 y 1362 del mismo Texto legal, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada, citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 y 24 de febrero de 1993, así como sobre que la realización de obras de importancia en una finca de propiedad privativa del marido, satisfechas por cuenta de la sociedad de gananciales y no a costa del marido propietario, genera un crédito en favor de aquélla y no el nacimiento de una propiedad ganancial, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1950 y 18 de octubre de 1996, y sobre la posibilidad de que en la liquidación de la sociedad de gananciales se incremente el crédito de uno de los cónyuges por el montante impagado y debido en concepto de alimentos, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989 . Al mismo tiempo se mencionan las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de enero de 2004 y la de Jaén de 29 de septiembre de 2000, que siguen el criterio de reconocer efecto de cosa juzgada a las sentencias dictadas en procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales, y las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 25 de enero de 2002 y de Granada de 29 de marzo de 2004, que seguirán el criterio contrario negándoles tal efecto, así como las sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 12 de junio de 2002, de Las Palmas (Sección 4ª) de 25 de junio de 2003 y de Cáceres (Sección 1ª) de 23 de octubre de 2001 que, se dice, siguen una doctrina contraria a la Sentencia cuya casación se pretende sobre la valoración de la edificación levantada y construida sobre propiedad privativa.

3. - El recurso de queja no puede prosperar, no ya, o sólo, porque en fase de preparación la parte recurrente no haya justificado el interés casacional del recurso, que es en definitiva la razón aducida por la Audiencia Provincial para denegar la preparación, sino por las razones que a continuación se exponen en su complemento.

   Primera, toda vez que, alegándose presentar el recurso interés casacional por vulneración de doctrina jurisprudencial sentada o por existencia de jurisprudencia contradictoria sobre el efecto de cosa juzgada, resulta que el recurso de casación es improcedente al plantearse a través del mismo cuestión procesal que excede de su ámbito y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 4 y 11 de febrero de 2003, en recursos 1427/2002, 1352/2002, 1438/2002, 1386/2002, 1505/2002, 1356/2002 y 1258/2002, o los más recientes de 15 de junio de 2004, en recursos 553, 499, 1551, 449 y 113 de 2004, de 27 de julio de 2004, en recursos 732, 453 y 91 de 2004, de 14 de septiembre de 2004, en recursos 705, 589 y 768 de 2004, de 5 de octubre de 2004, recurso 672/2004, y de 7 de diciembre de 2004, en recursos 751 y 1130 de 2004 ). Como consecuencia de lo expuesto la existencia de cosa juzgada sólo puede ser planteada a través del recurso extraordinario por infracción procesal, aunque el estudio de la cuestión adjetiva requiera analizar puntos sustantivos, vinculados al fondo del litigio, pero cuyo examen no se refiere al "objeto del proceso" que menciona el art. 477.1 LEC 2000

   , sino que es anticipado y se realiza a los únicos efectos de resolver la cuestión procesal, siendo evidente que la cosa juzgada, como la legitimación, la litispendencia o el litisconsorcio, requieren una ponderación y tratamiento de aspectos materiales, lo que no obsta para su resolución previa en el marco de la nueva LEC 2000. Asimismo debe hacerse constar que es criterio reiterado de esta Sala que el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales" ( Autos, entre otros, de 16 de octubre de 2001, en recursos 1831 y 1864 de 2001, de 23 de octubre de 2001, en recurso 2034/2001, de 30 de octubre de 2001, en recurso 1884/2001, de 13 de noviembre de 2001, en recurso 1878/2001, de 20 de noviembre de 2001, en recursos 2005 y 2068 de 2001, de 27 de noviembre de 2001, en recursos 1930 y 2023 de 2001, de 4 de diciembre de 2001, en recurso 2098/2001, de 28 de diciembre de 2001, en recursos 2398/2001 y 2153/2001, de 22 de enero de 2002 en recursos 2635/2001, 2027/2001, 2452/2001 y 2121/2001, de 8 de octubre de 2002, en recursos 820/2002, 730/2002, 957/2002 y 650/2002, y de 15 de octubre de 2002, en recursos 655/2002 y 1034/2002 ), razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, debe venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como es la planteada en el presente caso.

   Segunda, porque en lo referente a la doctrina sobre la posibilidad de que en la liquidación se incremente el crédito de uno de los cónyuges por el montante impagado y debido en concepto de alimentos, se cita un sola Sentencia de este Tribunal, cuando es requisito necesario para poder hablar de jurisprudencia la cita de dos o más sentencias de la Sala.

   Tercera, puesto que, a la vista del escrito de preparación del recurso, ha de concluirse que el interés casacional que se alega por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada en orden a que la realización de obras de importancia en una finca de propiedad privativa de uno de los cónyuges, satisfechas por cuenta de la sociedad de gananciales y no a costa del cónyuge propietario, genera un crédito en favor de aquélla y no el nacimiento de una propiedad ganancial, así como el interés casacional que se invoca por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre valoración de la edificación, no resultan acreditados en fase de preparación, habida cuenta que en el escrito preparatorio se parte en todo momento de que la Sentencia de la Audiencia da por válida la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del valor total del inmueble sin diferenciar entre valor del suelo y valor de lo edificado, en contra de lo establecido en la previa sentencia de formación de inventario, todo ello en contra de lo concluido por la Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, en el que, tras la valoración de la prueba pericial, señala que la valoración de la edificación efectuada por la perito designada se acomoda perfectamente a la sentencia de la Audiencia Provincial de 12 de junio de 2002, dictada en trámite de formación de inventario, que declara que debía incluirse como activo de la sociedad de gananciales con cargo al marido, el valor actualizado de la edificación. En la medida que ello es así la doctrina jurisprudencial supuestamente vulnerada por la Sentencia impugnada, en modo alguno resulta aplicable al supuesto de hecho considerado por ésta, según lo probado en el proceso, y el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella. No se está, pues, sino ante un interés casacional artificioso, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso, desde el momento en que responde a una interpretación, a unos hechos y a una situación distinta de la apreciada por la sentencia recurrida ( AATS, entre otros, de 30 de octubre y 27 de noviembre de 2001, en recursos 1839/2001 y 2046/2001; y los de 4 y 11 de junio y 2 y 9 de julio de 2002, en recursos números 10/2002, 192/2002, 536/2002 y 653/2002, y el de 5 de octubre de 2004, en recurso 534/2004 ), pretendiéndose en última instancia impugnar la valoración de la prueba pericial realizada por la Sentencia recurrida, por lo que, en realidad, se está planteando, una vez más, una cuestión meramente adjetiva que excede del ámbito del recurso de casación, al ser propia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   A ello se añade que, en cualquier caso, tampoco se justifica por el recurrente en el escrito de preparación la posible existencia de ese interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, cuando todas las sentencias que se mencionan en dicho escrito, amén de proceder de distintas Audiencias Provinciales, se pronuncian en igual sentido contradictorio con la que se pretende recurrir, y ya este Tribunal ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la necesidad de acreditar que existen dos sentencias firmes de una Audiencia Provincial o Sección de la misma, decidiendo en sentido contrario que otras dos sentencias firmes de otra Sección o Audiencia distinta, sin que baste la simple divergencia entre la sentencia que se intenta recurrir con otras sentencias de distinta Sección o Audiencia, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora (cfr. AATS de 27 de abril y 4 de mayo de 2004, en recursos 261/2004, 266/2004, 1437/2004 y 1477/2004, entre algunos de los más recientes).

   En consecuencia, la falta de acreditación del presupuesto del interés casacional, impide la preparación del recurso de casación y, subsiguientemente, la del otro recurso extraordinario, a tenor de lo establecido en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, en cuyo régimen provisional se produce una subordinación del recurso procesal al de casación, estando vedada su presentación separada en los asuntos sustanciados en razón a la materia, como establece la citada Disposición final 16ª en su regla 2ª, y lo corrobora la regla 5ª de la misma, al supeditar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal a la del recurso de casación.

4. - Es por todo ello que ha de confirmarse la denegación preparatoria acordada por la Audiencia, con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja, no sin antes insistir hoy en señalar, atendidas las alegaciones que conforman el presente recurso de queja, que ninguna vulneración se produce del derecho a la tutela judicial efectiva, ni, tampoco, se causa indefensión a la parte recurrente por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94, 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81, 69/84, 43/85, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 213/98, 216/98, 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 8/98, 115/99, 122/99, 108/2000, 158/2000, 252/2000, 3/2001 y 13/2002).

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Juan Enrique, contra el Auto de fecha 19 de enero de 2005, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª ) denegó tener por preparados recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2004, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.