ATS 2444/2005, 7 de Noviembre de 2005

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración del art. 120.3 de la Constitución .

1. Dice el recurrente que en la sentencia combatida no se produce la más mínima motivación o fundamento respecto del subtipo agravado de establecimiento público pese a la exasperación punitiva que su aplicación conlleva; tras la oportuna cita doctrinal se reitera que ni en la relación fáctica ni en los fundamentos jurídicos existe la más mínima fundamentación jurídica sobre la aplicación del tipo agravado.

2. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos ( STS 1-6-05 ).

   La necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) ( STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

   Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

   En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación ejemplificadora de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

   Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto ( STS 24-6-04 ).

3. El factum de la sentencia recurrida comienza indicando que se estableció un operativo para concretar la realidad de las sospechas referidas al tráfico de drogas en el bar La Alacena, propiedad de la SL La Cañada 12 y continúa describiendo cómo, a consecuencia de ello, la noche del 5-10- 02, una pareja de policías penetró en su interior realizando labores de vigilancia y sobrepasada la medianoche observaron cómo el acusado, socio mayoritario de la entidad y que se encontraba a cargo del negocio, proporcionó, previo pago, a un sujeto un envoltorio, y al poco rato a otro sujeto otro envoltorio, los cuales, interceptados, resultaron ser 0.51 gramos de cocaína con pureza del 20,35% y 0,36 gramos de igual sustancia con pureza del 43,5% amén de 13,33 gramos de hachís; y tras ello y con la colaboración inicial del acusado los agentes de policía se dirigieron hacia un almacén contiguo a la barra del bar, allí, sobre una mesa, había una "raya" sobre la cual se abalanzó el acusado esnifando parte y extendiendo parte con las manos, siendo esposado; registrada una caja fuerte recogieron un recipiente con sustancia blanca al que el acusado dio una patada esparciendo su contenido al suelo, y recogida parte de la misma resultó ser cocaína, 9,5 gramos con riqueza del 14%.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia se califican los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 en relación con el 369.4 del CP, al haberse producido la transmisión mediante precio de la cocaína en el interior del bar, por parte de quien lo regentaba, observada por los agentes al situarse frente al almacén del que salió el acusado entregando la sustancia a los compradores.

   Se comprende, por lo tanto, de forma clara e inteligible el porqué de la decisión del Tribunal apreciando la referida agravación.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que el acusado negó en todo momento haber vendido droga, que los adquirentes nunca le inculparon como vendedor, que las sustancias incautadas no coinciden en pureza, ni en peso, ni en las características de su envoltorio, que la testigo que se encontraba en el almacén con el acusado negó que éste hubiera efectuado transacción alguna, y que al mismo no se le ocupó dinero. Concluye que no existe la más mínima actividad probatoria en relación al sustento fáctico que permita la aplicabilidad del tipo agravado del art. 369.4 del CP .

2. El derecho a la presunción de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se haya demostrado su culpabilidad con arreglo a la ley. La iniciativa respecto de la aportación de las pruebas de cargo corresponde a la acusación, sin que sea precisa ninguna actividad del acusado para la efectividad del derecho. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo y sobre ella construir el relato de los hechos que entiende que han quedado probados. Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues no es repetible en el recurso de casación aquella de la que dispuso el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ( STS 4-7-05 ).

3. En el caso actual, el Tribunal se apoya principalmente en la declaración de los agentes policiales que declararon en el juicio oral acerca de las incidencias y resultados de su intervención profesional, manifestándose por lo tanto, sobre hechos de conocimiento propio y directo. No es posible sustituir la percepción del Tribunal por la del recurrente. Y, en el caso, además, la declaración de los mencionados testigos -relato que cuentan con todo lujo de detalles, dice la sentencia- se ha visto corroborada por la inmediata interceptación de aquellos que parecían compradores, confirmándose su calidad de tales al ocuparse en su poder las sustancias que habían adquirido inmediatamente antes del acusado, así como por la ocupación de la cocaína guardada en el interior del citado almacén.

Estas pruebas resultan suficientes para acreditar los actos de venta de sustancias estupefacientes por parte del acusado en el interior del local por él regentado, sin que a ello obste la habitual negativa de los compradores -en esta caso del único que acudió al plenario- a identificar al acusado como el vendedor de las sustancias.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo por infracción de la presunción de inocencia.

1. Se refiere ahora la vulneración a que la cantidad ocupada en el interior del almacén y concretamente en la caja fuerte situada en tal lugar estaba destinada al consumo del recurrente; afirma el recurrente que la inferencia de que la cocaína guardada estaba destinada a terceros no se sostiene al ser el acusado un consumidor habitual de cantidades importantes, sin que la actitud de éste pueda ser indicativa de la finalidad de tráfico y sin que tampoco se pueda deducir de su hallazgo la aplicación del subtipo agravado, para cuya exclusión el motivo cita jurisprudencia alusiva a la necesidad de acreditar actos de tráfico en el interior del establecimiento.

2. Como se acaba de ver al examinar el motivo precedente, están acreditados en autos tanto la realización por el acusado de actos de tráfico en el interior del local como la posesión en el mismo de más sustancia estupefaciente; estos datos inequívocos junto a la conducta del acusado, que, una vez localizada, intentó hacer desaparecer la sustancia oculta en el almacén contiguo a la barra, permiten inferir sin incurrir en arbitrariedad o irracionalidad alguna, sino al contrario, que el destino de la cocaína guardada en el almacén era el tráfico, pese a que el acusado sea consumidor habitual de tal sustancia con un patrón de consumo intermedio, lo que no excluye en modo alguno que al menos parte de la sustancia se destinase, como efectivamente se constató, a la venta a terceros en el bar.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por no mencionarse en el relato fáctico determinados particulares.

1. Dice el recurrente que debieron mencionarse en el factum las características del producto ocupado a cada comprador -bolsita de plástico con polvo blanco y envoltorio de papel conteniendo sustancia en polvo blanco, respectivamente- según su constancia a los correspondientes folios de los autos (informes de laboratorio); y que debió recogerse también el contenido del informe de Toxicología -resultado de análisis de cabello- por tratarse de datos demostrativos del severo consumo de cocaína por el acusado, así como el dato obrante en el informe forense de que el acusado es consumidor habitual de cantidades habituales; por último, se añade que debió recogerse en la sentencia la documentación bancaria aportada al juicio, que el Tribunal tiene en cuenta de forma sesgada, sobre ingresos bancarios determinantes de la exclusión del comiso de la cantidad dineraria ocupada.

2. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone que el error en la apreciación de la prueba se base en documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios ( STS 27-2-04 ). Entre los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que el motivo de casación formulado al amparo del art. 849.2 pueda prosperar están el de que se evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( STS 16-5-03 ).

   La doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión del recurrente cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto o contradictorio, y cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto, haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 16-5-03 ).

3. El recurrente no acredita ningún error de los previstos en el art. 849.2 de la ley en el factum de la sentencia; resulta irrelevante para el fallo la consignación en el factum -omitida, no errónea- de las características de los envoltorios vendidos por el acusado en el interior de su local, una vez acreditadas las ventas y la posesión de la cocaína, amén de que los testigos policías hablaron en el juicio de papelinas y del hallazgo de tijeras y bloc con papel similar al de aquéllas en el registro efectuado; la Sala de instancia ha valorado, conforme razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, los informes periciales sobre el acusado, plasmando en el factum que se trata de un consumidor habitual de cocaína presentando un patrón de consumo intermedio, y ello de acuerdo a lo manifestado en el plenario por los médicos forenses quienes tomaron en consideración para su informe los análisis de cabello a que alude el motivo; y, por último, la valoración que hace la sentencia de la procedencia ilícita de los billetes ocupados al acusado no se desvirtúa por la argumentación que hace el recurrente de la periodicidad de los ingresos bancarios que efectuaba aquél, los que no sólo han sido igualmente considerados por el Tribunal en el sentido que expresa la sentencia y sino que carecen de literosuficiencia al respecto.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 369.4 del CP .

1. Reitera el recurrente su ataque a la aplicación del supuesto agravado, ahora limitándose a invocar los requisitos jurisprudenciales exigidos para su procedencia, afirmando que se necesita el ánimo tendencial de aprovechamiento de un espacio público y que no se debe apreciar ante actos aislados de venta.

2. Existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala a propósito de la cuestión debatida que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( S.T.S. 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo;

   2. que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída, es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera guarda en el local, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( S.T.S. 13-9-04 ).

3. El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que, dado el cauce procesal elegido, el recurrente debe respetar plenamente el relato fáctico de la sentencia, en el que claramente se dice: a) que, con motivo de sospechas existentes sobre el tráfico de drogas en el bar, a cuyo cargo se hallaba el acusado socio mayoritario de la mercantil propietaria del mismo, los policías se introdujeron en él en labores de vigilancia, observando cómo el acusado proporcionaba previo pago cuyo importe no se ha concretado a un sujeto un envoltorio y, al poco rato, a otro individuo distinto otro envoltorio, los que, interceptados, resultaron contener cocaína y hachís; b) que los agentes procedieron a requerir la colaboración del acusado entrando en un almacén contiguo a la barra del bar hallando una "raya" preparada sobre la mesa y, en el interior de la caja fuerte, un recipiente con más cocaína que el acusado arrojó al suelo de una patada pudiendo recoger los agentes parte de la misma, y c) que se ocuparon igualmente 6290 euros en diversos billetes y varios blisters de ciclofalina.

   Los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito por el que ha sido condenado el acusado, hoy recurrente, quien vendía, en su establecimiento abierto al público, la droga y estaba en posesión de la cantidad que destinaba a la venta a consumidores de la misma.

   Los hechos que se han declarado probados han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia, no es posible, por tanto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim.

Se formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 369.4 del CP .

1. Dice el recurrente que esta vez se denuncia la infracción no solo referida a los actos aislados transaccionales sino a la tenencia o hallazgo de la cantidad ocupada en el almacén, y afirma que la mera posesión de los 9 gramos de cocaína no puede sustentar la aplicación del tipo agravado con su consiguiente exacerbación punitiva.

2. Ya se ha visto cómo la aplicación del subtipo agravado responde a la descripción histórica del factum que no sólo relata la posesión de la droga ocupada en el almacén -9 gramos de cocaína recuperados de los que el acusado arrojó al suelo tras golpear con una patada el recipiente que la contenía- sino la previa actuación del acusado vendiendo en dos ocasiones la indicada sustancia en el interior de su local.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por error iuris.

1. Dice el recurrente que la cantidad intervenida en el almacén del bar regentado por el recurrente tenía vocación de autoconsumo; lo que se desprende del hecho de ser un consumidor habitual, y al no existir otros elementos adicionales y por la pureza de la droga.

2. Ya se ha visto cómo el factum de la sentencia recurrida -de ineludible observancia en el cauce del error iuris- describe la actividad del acusado vendiendo en dos ocasiones cocaína en el interior de su local, en cuyo almacén guardaba más cantidad, de la que intentó deshacerse cuando fue hallada por la policía. Circunstancias que ya fueron examinadas para apreciar la ilícita conducta del acusado y la correcta calificación de los hechos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por error iuris al decretarse el comiso del dinero.

1. Denuncia el recurrente el indicado error por cuanto ha demostrado y expuesto en otro motivo que el dinero no procede de actividad ilícita. Y señala que, habiendo sucedido los hechos en vísperas de las fiestas patronales, el acusado ingresaba cantidades dinerarias semejantes y en fechas similares en la cuenta bancaria, por lo que no procede el comiso sino la detracción dineraria por la multa que se pudiera imponer y la devolución del resto.

2. De nuevo se ignora en el motivo que ha de estarse a lo descrito en el factum, sin que puedan suscitarse cuestiones probatorias como las que a este respecto se plantearon en el motivo cuarto del presente recurso con el resultado ya visto.

   Y de acuerdo con ello y con los razonamientos que expone el Tribunal sobre la valoración de los documentos bancarios aportados en el juicio, no cabe sino el rechazo de la pretensión del recurrente habiendo considerado la sentencia recurrida que "se ocupó 6290 euros en diversos billetes procedentes de la venta de droga".

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim . NOVENO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por no aplicarse la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP .

1. Se remite el recurrente al error facti por cuya vía expuso la base documental en que se sostenía la drogadicción del recurrente como consumidor habitual de cantidades habituales, apreciándose un elevado consumo, según consta en el informe toxicológico obrante en autos; y afirma que a la vista de tales antecedentes y dada la cronicidad en el consumo permite la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

2. La drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( STS 26-5-00 ).

3. Ya se vio cómo la sentencia recurrida apreció la condición de consumidor habitual en el acusado, con un patrón de consumo intermedio, según manifestaron en el plenario los peritos forenses, quienes claramente indicaron que no encontraron afectadas las facultades mentales del acusado cuando lo exploraron, que no había nada que demostrara deterioro en el procesado, y que presentaba un consumo intermedio; por ello la Sala hace constar en el factum que no presenta alteraciones valorables de sus condiciones de conocer y querer, lo que no permite apreciarle una atenuante cualificada, como ahora se pretende, habiéndose aplicado simplemente en la sentencia - en atención a ese periodo de consumo habitual- la atenuante de drogadicción.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: